Was ist bei Verzug des Auftragnehmers bei einem BGB-Vertrag zu tun?

• Welche Rechte hat der Auftraggeber bei Verzug des Bauunternehmers?
• Schadensersatz und Rücktritt vom Vertrag
• Fristsetzung durch den Auftraggeber erforderlich oder entbehrlich?

Leistungsverzug des Auftragnehmers nach den Regelungen des BGB setzt zunächst grundsätzlich voraus, dass man als Auftraggeber einen fälligen Anspruch auf Herstellung des vereinbarten Werkes gegen den Werkunternehmer hat. Weitere Voraussetzung ist das Nichtleisten des Werkunternehmers zum maßgeblichen Zeitpunkt.

Auch muss der Werkunternehmer nach Fälligkeit dieses Anspruchs ausdrücklich gemahnt worden sein, soweit die Mahnung nicht ausnahmsweise entbehrlich ist. Schließlich muss der Werkunternehmer sein Nichtleisten auch zu vertreten, also die Ursache für die Verzögerung mindestens leicht fahrlässig gesetzt haben.

Das BGB eröffnet dem Besteller eines Werkes bei Leistungsverzug durch den Werkunternehmer verschiedene Rechte.

Rechte des Auftraggebers bei Verzug

So hat man als Auftraggeber bei Verzug des Auftragnehmers grundsätzlich die Möglichkeit, Ersatz des Schadens zu verlangen, der einem durch die verzögerte Leistungserbringung entsteht.

Man kann man unter bestimmten Voraussetzungen vom Werkunternehmer Schadensersatz anstatt der Leistung verlangen.

Und schließlich besteht unter bestimmten Umständen die Möglichkeit, von einem geschlossenen Vertrag zurückzutreten, soweit das ausführende Unternehmen mit der geschuldeten Leistung nicht rechtzeitig fertig wird.

Verzugsschaden fordern - Schadensersatz wegen Verzug

Im Regelfall ist der Besteller eines Bauwerkes auch dann, wenn das Werk einige Tage später als geplant fertig wird, daran interessiert, das Werk dennoch abzunehmen und zu behalten.

Die durch den Verzug eingetretenen Nachteile will man jedoch vom Auftragnehmer ersetzt haben. Zu diesem Zweck steht dem Auftraggeber im Verspätungsfall ein sogenannter Verzugsschadenersatzanspruch zu. Alle Nachteile, die dem Auftraggeber wegen der verspäteten Fertigstellung entstanden sind, sind vom Auftragnehmer auszugleichen.

Voraussetzung für diesen Schadensersatzanspruch ist zunächst eine Verzugslage. Diese setzt Dreierlei voraus:

Einen fälligen Erfüllungsanspruch des Auftraggebers, grundsätzlich eine Mahnung nach Fälligkeit und schließlich ein Vertretenmüssen der Verzögerung durch den Auftragnehmer.

Die Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs des Auftraggebers bemisst sich zunächst nach den vertraglichen Vereinbarungen. Ist im Bauvertrag demnach festgehalten, dass das Bauwerk beispielsweise zum 31.08.2013 oder zum Ende eines bestimmten Monats fertiggestellt sein soll, dann ist der Erfüllungsanspruch des Auftraggebers zu diesem Zeitpunkt eben fällig. Er kann vom Auftragnehmer zu diesem im Vertrag vereinbarten Termin die Ablieferung des fertigen Werkes verlangen.

Ist im Vertrag keine konkreten Vereinbarung zur Fertigstellung und damit zur Fälligkeit aufgenommen, tritt sie von Gesetzes wegen dann ein, wenn eine für die Herstellung des Werkes angemessene Zeit abgelaufen ist. Die Gerichte verlangen in diesem Fall vom Bauunternehmer, dass er alsbald nach Vertragsschluss mit den Arbeiten beginnt und sie in angemessener Zeit vollendet.

Mahnung nach Fälligkeit oder Entbehrlichkeit der Mahnung

Ist der Werkunternehmer also im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht fertig, muss er, um ihn in Verzug zu setzen, grundsätzlich vom Besteller eine Mahnung erhalten. Eine Mahnung ist an sich eine simple aber deutliche Aufforderung des Auftraggebers an den Werkunternehmer, seine Leistung zu erbringen.

Entbehrlich ist eine solche Mahnung ausnahmsweise unter anderem dann, wenn die Parteien einen fixen Zeitpunkt für die Leistungserbringung vereinbart haben (z. B. Fertigstellung 31.12.2012 oder Fertigstellung im August 2012), oder der Bauunternehmer von sich aus ernsthaft erklärt, dass er die geschuldete Leistung nicht erbringen werde.

Schließlich setzt der Verzug neben dem Merkmal der Fälligkeit und dem grundsätzlichen Erfordernis der Mahnung auch das Vertretenmüssen der Verzögerung durch den Werkunternehmer voraus. Er muss die verzögerte Herstellung des Werkes also zumindest leicht fahrlässig verschuldet haben.

Das Gesetz vermutet dabei das Verschulden des Werkunternehmers; er muss im Zweifelsfalle nachweisen, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Der Werkunternehmer hat dabei immer auch für ein etwaiges Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen, also eigener Mitarbeiter oder auch Subunternehmer (nicht jedoch bloßer Zulieferer von Baustoffen) einzustehen.

Rechstfolge: Schadensersatz

Ist danach auch die Frage des Verschuldens positiv geklärt, kann der Besteller des Werkes vom Werkunternehmer Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung verlangen. Der Auftraggeber ist im Rahmen seines Schadensersatzanspruches so zu stellen, wie er vermögensmäßig bei rechtzeitiger Leistung des Unternehmers stehen würde. Hier ist beispielsweise an Zinsaufwendungen zu denken, die dem Besteller bei längerer Inanspruchnahme von Krediten entstehen.

Von dem Schadensersatzanspruch ebenfalls umfasst sind Kosten der Rechtsverfolgung, d.h. der Werkunternehmer hat dem Besteller die im Rahmen der Rechtsverfolgung entstehenden Anwaltskosten zu ersetzen.

Auch sonstige verzugsbedingte Aufwendungen, wie die Miete einer Ersatzwohnung oder den entgangenen Gewinn bei verzögerter Fertigstellung von Mietwohnungen und entsprechend ausfallenden Mieteinnahmen hat der Auftragnehmer im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht zu ersetzen. Zu beachten ist hierbei selbstverständlich immer, dass man als Auftraggeber von Gesetzes wegen verpflichtet ist, den entstehenden Schaden so gering wie möglich zu halten.

Schadensersatz statt der Leistung

Weiter kann der Besteller des Werkes im Falle der Verzögerung auch Schadensersatz statt der Leistung vom Werkunternehmer verlangen.

Dieser Schadensersatzanspruch geht vom Umfang her über den oben dargestellten Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens hinaus. Voraussetzung ist hier, dass der Werkunternehmer die geschuldete Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Auftraggeber dem Werkunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistungserbringung gesetzt hat. Vorliegen muss demnach zunächst eine durch verspätete Leistungserbringung verursachte Verletzung von vertraglichen Pflichten.

Dies wird man dann unproblematisch annehmen können, wenn im Bauvertrag verbindlich vereinbarte Zwischen- und vor allem Fertigstellungstermine verstrichen sind, ohne dass der entsprechende Leistungsstand tatsächlich termingerecht erreicht wurde. Fehlen entsprechende Termine im Vertrag, so ist der Werkunternehmer kraft Gesetz verpflichtet, das Bauwerk in angemessener Zeit zu vollenden. Der Auftragnehmer muss diese Pflichtverletzung in Form der verspäteten Leistungserbringung zur Begründung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung auch zu vertreten haben, also mindestens leicht fahrlässig verschuldet haben.

Weitere Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung ist, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist zur Leistungserbringung gesetzt hat. Diese Frist muss dem Auftragnehmer eine letzte - aber auch faire - Gelegenheit geben, die bereits begonnene Leistung zu vollenden.

Diese Fristsetzung ist unter anderem dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ernsthaft und endgültig verweigert. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist kann der Auftraggeber grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung vom Auftragnehmer verlangen.

Umfassender Anspruch auf Ersaz des entstandenen Schadens

Wie der Begriff "statt der Leistung" nahe legt, hat man dann allerdings gegen den Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erbringung (oder Fertigstellung) der Leistung mehr, wenn man diese Form des Schadensersatzes wählt.

Als Schadensersatzanspruch statt der Leistung kann der Auftraggeber den Ersatz aller Vermögensnachteile fordern, die bei ordnungsgemäßer - d.h. rechtzeitiger - Vertragserfüllung nicht entstanden wären. Dazu kann der Mehraufwand gehören, den man an einen Drittunternehmer zu zahlen hat, weil dieser anstatt des ursprünglichen Auftragnehmers das Werk fertig stellt. Zusätzliche, durch die Verzögerung ausgelöste Finanzierungskosten oder auch entgangene Einnahmen sind ebenfalls zu ersetzen.

Der wirtschaftliche GAU für den Auftragnehmer tritt ein, wenn der Auftraggeber das Projekt wegen des entstandenen Verzuges insgesamt nicht fertig stellt und den dadurch entstehenden Schaden an den Auftragnehmer weitergibt. Der Mindestschaden besteht in diesem Fall in den bei dem Auftraggeber bisher entstandenen Aufwendungen, die sich nach Stop des Bauvorhabens als nutzlos erweisen.

Hierzu gehören beispielsweise Notargebühren, evtl. entstandene Grundsteuer- oder Maklerkosten sowie entstandene Erschließungs- und Versorgungsbeiträge. Ebenso sind aber auch eventuell bereits geleistete Anzahlungen durch den Auftragnehmer zurückzuerstatten.

Gegenanspruch des Werkunternehmers

Der Werkunternehmer ist in diesem Falle seinerseits zur Rückforderung des von ihm bisher Geleisteten berechtigt. Gerade bei weit fortgeschrittenen Bauvorhaben dürfte dieser Rechtsanspruch für das ausführende Unternehmen alles andere als verlockend sein. Eine Rückgewähr eines möglicherweise weitgehend fertiggestellten Bauwerks in natura dürfte ausgeschlossen sein. Ersatzweise kann der Auftragnehmer in diesen Fällen wohl den Wert verlangen, den das Bauvorhaben im maßgeblichen Zeitpunkt darstellt.

Die Probleme, die gerade nach einer weit fortgeschrittenen Ausführung eines Bauvorhabens in der praktisch unmöglichen "Rückforderung des Geleisteten" und in einer nur schwierigen Bestimmung des alternativ eingreifenden Wertersatzanspruches liegen, führen dazu, dass der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nicht zu den im Baurecht zu favorisierenden Ansprüchen zählt.

Bevor jedenfalls wirtschaftliche Werte in beträchtlichem Ausmaß nutzlos vernichtet werden, sollte man darüber nachdenken, ob die entstehenden Nachteile nicht bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung des Vertrages durch finanzielle Ausgleichszahlungen aufgefangen werden können.

Rücktritt vom Vertrag durch den Auftraggeber

Soweit ein Werkunternehmer die geschuldete Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, kann der Besteller des Werkes auch vom bereits abgeschlossenen Vertrag zurücktreten, wenn er dem Werkunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistungserbringung gesetzt hat. Es muss hier also zunächst positiv festgestellt werden, ob der Auftragnehmer vorliegend die durch Vertrag übernommenen Leistungspflichten verletzt hat.

Dies wird dann zu bejahen sein, wenn im Bauvertrag verbindlich vereinbarte Zwischen- und vor allem Fertigstellungstermine verstrichen sind, ohne dass der entsprechende Leistungsstand tatsächlich termingerecht erreicht wurde. Fehlen entsprechende Termine im Vertrag, so ist der Werkunternehmer kraft Gesetz verpflichtet, das Bauwerk in angemessener Zeit zu vollenden.

Im Gesetz ist darüber hinaus ausdrücklich normiert, dass man auch schon vor Fälligkeit der Leistung zurücktreten kann, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Man muss also bei einem offensichtlich hoffnungslosen Terminverzug nicht bis zum bitteren Ende zuwarten, bis dann tatsächlich der Rücktritt vom Vertrag erklärt werden darf.

Es kommt für das Rücktrittsrecht des Auftraggebers bei Leistungsverzug ausdrücklich nicht darauf an, ob der Auftragnehmer die Verzögerung in irgendeiner Form verschuldet hat. Es reicht die bloße Tatsache der Verspätung. Das Risiko einer möglicherweise durch Streik oder höhere Gewalt ausgelösten Terminverzögerung liegt demnach hinsichtlich des Rücktrittsrechtes im Bereich des BGB-Vertrages beim Auftragnehmer.

Angemessene Frist muss gesetzt werden

Weiter ist dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Erbringung seiner Leistung zu setzen. Welche Frist dabei als angemessen anzusehen ist, kann nicht generell beantwortet werden, sondern ist immer anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Es soll dem Werkunternehmer mit der Fristsetzung eine zwar letzte, aber auch faire Gelegenheit zur Leistungserbringung gegeben werden.

Setzt man eine zu kurze Nachfrist, wird automatisch eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Ist dann auch die angemessen gesetzte Frist erfolglos verstrichen, ist man grundsätzlich zum Rücktritt berechtigt. Ob man sich allerdings unter Verzugsgesichtspunkten sinnvollerweise zur Anwendung dieses recht drastischen Schrittes entscheiden sollte, muss gründlich überprüft werden. Als Rechtsfolge für die Erklärung des Rücktritts bestimmt das BGB nämlich Folgendes:

Im Falle des Rücktrittes sind die empfangenen Leistungen (in concreto sind das die Bauleistung auf der einen und die Werklohnzahlungen auf der anderen Seite) zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

Eine solche Rechtsfolge mag für den Austausch von Leistungen im Rahmen eines Kaufvertrages (die Kaufsache wird dem Verkäufer zurückgegeben, der Kaufpreis wird dem Käufer erstattet) noch ohne größere Schwierigkeiten darstellbar sein; für einen Bauvertrag werden jedoch nicht unerhebliche Probleme aufgeworfen.

Je weiter das Bauvorhaben nämlich im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits fortgeschritten ist, desto schwieriger dürfte es werden, dem Werkunternehmer seine Leistung "zurückzugewähren".

Soweit möglich, können bereits ausgeführte Teilleistungen vom Auftragnehmer wieder mitgenommen werden. Ist die Rückgewähr jedoch - was in vielen Fällen zutreffen dürfte - unmöglich, ist vom Auftraggeber im Rücktrittsfall Wertersatz zu leisten. Diese praktischen Probleme haben Gerichte vereinzelt bereits dazu veranlasst, von einer generellen Unanwendbarkeit der Rücktrittsvorschriften für das Baurecht auszugehen.

Weiter sind aber auch im Gesetz zahlreiche andere Hürden vorhanden, die man vor wirksamer Erklärung des Rücktritts von einem Bauvertrag wohl überdenken sollte. So ist der Rücktritt regelmäßig dann ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung, d.h. der Verzug des Werkunternehmers, unerheblich war, wenn der Besteller des Werkes selber zumindest weit überwiegend die Ursache für die Verzögerung gesetzt hat oder der Besteller des Werkes in Verzug der Annahme ist. Das Rücktrittsrecht sollte man zusammenfassend bei Bauverträgen nur dann ausüben, wenn eine Wahrung der eigenen Rechte auf eine andere Art nicht möglich erscheint.

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