Sicherheiten für den Auftraggeber

Vorauszahlungsbürgschaft

Eine denkbare Sicherheit für den Auftraggeber - soweit die Parteien überhaupt Vorauszahlungen (Einzelfälle) vereinbart haben - ist die Absicherung dieser Vorauszahlungen durch eine Vorauszahlungsbürgschaft. Hier ist jedoch ebenfalls wie bei den Zahlungsbürgschaften eine Vereinbarung erforderlich. Nach § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B erfolgt eine Anrechnung auf die nächste fällige Zahlung.

Vertragserfüllungssicherheiten

1. Voraussetzungen

Auch bei den Vertragserfüllungssicherheiten gilt, dass eine Übergabeverpflichtung nur bei einer ausdrücklichen Vereinbarung besteht (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B). In diesem Fall ist die Vertragserfüllungssicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss gem. § 17 Nr. 7 VOB/B zu übergeben. Grundsätzlich obliegt dem Auftragnehmer die Wahl unter den unterschiedlichen Sicherheiten. Der Auftragnehmer hat auch das Recht, eine übergebene Sicherheitsleistung jederzeit durch eine andere zu ersetzen (§§ 17 Nr. 1 Abs. 1,17 Nr. 2 VOB/ B). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien die Wahlmöglichkeit wirksam eingeschränkt haben. Regelmäßig wird, wie in § 17 VOB/B vorgesehen, 10% der voraussichtlichen Vergütungssumme zugrunde gelegt. Wenn Rechnungen gem. § 13b UStG ohne Umsatzsteuer bestellt werden, bestimmt sich die Höhe ebenfalls aus dem Rechnungsbetrag und damit aus dem Nettobetrag.

2. Sicherungsmittel

Ohne besondere oder einschränkende Vereinbarung sind folgende Vertragserfüllungssicherheiten zulässig:

• in den §§ 232 ff. BGB geregelten oder
• Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft
• durch Einbehaltung von den Abschlagsrechnungen max. 10% der Rechnung
• Hinterlegung von Geld
• durch Einbehalt von der Abschlagsrechnung max. 10% der Vertragssumme
• einbehaltener Betrag ist dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzuhalten. Gleichzeitig muss er veranlassen, dass das Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung benachrichtigt. Es muss sich hierbei um ein Und-Konto handeln, da nur dieses insolvenzfest ist. Diese Regelung wurde in die VOB/B 2006 aufgenommen.
• Zahlt der Auftraggeber nicht binnen der 18 Werktage ein, verliert er das Recht zum Sicherheitseinbehalt.

3. Haftungsumfang

Der Haftungsumfang der Vertragserfüllungssicherheit erfasst Ansprüche auf fristgemäße Erfüllung sowie Verzugsansprüche gem. § 6 Nr. 6 VOB/B, § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B sowie Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung und damit den Verlust geleisteter Vorauszahlungen sowie Ansprüche des Auftraggebers wegen nicht ordnungsgemäßer Leistung im Ausführungsstadium bis zur Abnahme, Ansprüche auf Schadensersatz sowie Ersatzvornahmemehrkosten nach Kündigung.

4. Rückgabe der Sicherheit

Die Rückgabe der Sicherheit richtet sich nach § 17 Nr. 8 VOB/B. Danach ist die Sicherheit grundsätzlich entsprechend der Vereinbarung zurückzureichen. Eine Vertragserfüllungsbürgschaft ist anders als eine Gewährleistungsbürgschaft nicht mit Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben, sondern zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, es sei denn, dass zu diesem Zeitpunkt noch Vertragserfüllungsansprüche bestehen. In diesem Fall kann dann ein entsprechender Teil der Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgehalten werden.

Zur näheren Verdeutlichung soll die nachstehende Übersicht dienen:

§ 648a BGB Anspruchsberechtigt Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon Generalunternehmer/Nachunternehmer Architekten, Statiker, Sonderfachleute, wenn sich die geistige Tätigkeit im Bauwerk verkörpert Sicherungsumfang Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs zzgl. 10% der Nebenforderungen Bereits vorhandene Sicherheiten oder geleistete Zahlungen sind bei der Bemessung der Höhe in Abzug zu bringen. Auch streitige Nachträge können besichert werden. Sofern jedoch die streitigen Nachträge sich als unberechtigt erweisen, wäre eine Einstellung unberechtigt, die sich allein auf die fehlenden Besicherungen der Nachträge bezieht. Setzen einer angemessenen Frist sowie Ankündigung der Einstellung Dem Auftraggeber muss eine angemessene Frist zur Übergabe eines Sicherungsmittels mit der Erklärung gesetzt werden, dass der Auftragnehmer nach Ablauf der Frist seine Leistung verweigert Sicherungsmittel Gem. § 648 a Abs. 2 BGB Garantie oder sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers Sicherungsmittel gem. den §§ 232 ff. BGB Kein Ausschluss gem. § 648a Abs. 6 BGB Kein Sicherungsmittel kann eingefordert werden, wenn der Auftraggeber: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist oder eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt; dies gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch eine zur Verfügung über die Finanzmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. Keine Abbedingung/ Einschränkung Abweichende Vereinbarungen zu § 648 a BGB sind unwirksam (§ 648 a Abs. 7 BGB) Rechtsfolge eines nicht gestellten Sicherungsmittels sind ein Zurückbehaltungsrecht und ein einklagbarer Anspruch des Auftragnehmers. Soweit er erneut ein Sicherungsmittel unter Kündigungsandrohung einfordert, gilt der Vertrag nach § 648 a Abs. 5 BGB nach fruchtlosem Ablauf als aufgehoben.

Gewährleistungssicherung

1. Voraussetzungen

Auch bei der Gewährleistungssicherheit ist nach § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B Voraussetzung, dass eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt. Regelmäßig beträgt die Gewährleistungssicherheit 5% der Schlussabrechnungssumme. Auch hier gilt, dass der Nettobetrag zugrunde zu legen ist, wenn alle Rechnungen zuvor netto ausgestellt wurden. Auch hier obliegt es der Wahl des Auftragnehmers unter den unterschiedlichen Sicherungsmitteln, es sei denn, sie wurden wirksam beschränkt. Auch hier kann er jederzeit die vorhandenen Sicherheiten - es sei denn, eine Vereinbarung steht entgegen - austauschen.

Grundsätzlich ist der Auftraggeber nach Ablauf der Gewährleistungszeit zur Rückgabe verpflichtet. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt noch Ansprüche zustehen. In diesem Fall kann er für Verträge vor Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes einen Einbehalt in Höhe der dreifachen und für Verträge ab dem 1.1.2009 der zweifachen Mangelbeseitigungskosten geltend machen. Der Rest ist sofort auszuzahlen bzw. die Bürgschaft ist entsprechend zu enthaften.

2. Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Gem. § 17 Nr. 4 VOB/B kann der Auftraggeber keine Bürgschaft auf erstes Anfordern beanspruchen. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um ein gesetzliches Verbot, da die VOB/B kein Gesetz ist. Dies bedeutet, dass grundsätzlich individualvertraglich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart werden kann. In diesem Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass an die VOB/B nicht mehr im Ganzen gilt. Ein standardisiert als allgemeine Geschäftsbedingung verwendete Klausel, wonach ein Bareinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist AGB-widrig und damit unwirksam (BGH BauR 2005, 539; BGH NZBau 2001, 679; BGH BauR 2000, 1052; BGH NJW 1997, 2598). Dies führt dann dazu, dass kein Sicherungsmittel mehr geschuldet ist.

3. Umfang der Haftung

Es sind zunächst alle primären und sekundären Gewährleistungsrechte von dem Sicherungsumfang umfasst. Dazu gehören alle Ansprüche nach § 13 VOB/B sowie Ansprüche auf Restfertigstellung der Leistungen nach Abnahme. Demgegenüber werden nicht erfasst Schadensersatzansprüche, die ihre Ursache nicht in Gewährleistungsschäden haben, sondern zum Beispiel auf einer positiven Vertragsverletzung beruhen, ebenso wenig Überzahlungen des Auftragnehmers.

4. Zusammenfassung

Zur näheren Verdeutlichung soll die nachstehende Übersicht dienen:

Sicherheitsleistung gemäß § 17 VOB/B	nur bei ausdrücklicher Vereinbarung (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B)
	Vertragserfüllungssicherheit ist binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss zu übergeben (§ 17 Nr. 7 VOB/B)
	Nach Wahl des AN, wobei der AN das Recht hat, eine Sicherheitsleistung jederzeit durch eine andere zu ersetzen (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B und § 17 Nr. 2 VOB/B)
	Zweck und Höhe Höhe regelmäßig 10% für di Ver-tragserfüllung
	Rückgabeverpflichtung (§ 17 Nr. 8 VOB/B) grundsätzlich zum vereinbarten Zeitpunkt regelmäßig mit Abnahme es sei denn, es bestehen zu diesem Zeitpunkt noch offene Forderungen

§§ 232 ff. BGB oder	Bürgschaft	Bürge, der als tauglich aner-kannt wird (§ 17 Nr. 4 VOB/B) Voraussetzungen sind in (§ 17 Nr. 2 VOB/B) geregelt Bürgschaft muss schriftlich unter Verzicht auf die Einrede zur Vorausklage abgegeben werden (§ 17 Nr. 4 VOB/B)
	Bareinbehalt	durch Einbehalt von den Abschlagsrechnungen, maximal 10% der Rechnung (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B)
	Hinterlegung von Geld	durch Einbehalt von der Abschlagsrechnung maximal 10% der Vertragssumme
		einbehaltener Betrag ist dem AN mitzuteilen und binnen 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzuzahlen; gleichzeitig muss er veranlassen, dass das Geldinstitut den AN von der Einzahlung benachrichtigt (Ausnahme bei kleinen o. kurzfristigen Aufträgen)
		Einzahlung bei einem zu vereinbarenden Kreditinstitut (§ 17 Nr. 5 VOB/B), über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen können
		erfolgt Einzahlung nicht, verliert der AG das Recht zum Sicherheitseinbehalt

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