Bauvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)

• Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen wirksam vereinbart werden
• AGBs dürfen nicht überraschend oder einseitig sein
• Wenn eine AGB-Klausel unwirksam ist, greift das Gesetz

Allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden AGB) haben die Funktion, Vertragsabschlüsse zu vereinfachen, indem vorformulierte Vertragsbedingungen oder Vertragstexte zur Grundlage gemacht werden.

Der Vorteil von AGBs besteht darin, dass nicht für jeden Abschluss ein separater Vertrag bzw. AGB neu formuliert werden müssen.

Da sich in der Praxis gezeigt hat, dass die Verwender von AGB diese häufig einseitig zu ihren eigenen Gunsten ausgestalten und damit eine Risikoverlagerung zu Lasten der anderen Vertragspartei herbeiführen, wurde zunächst das AGB-Gesetz erlassen. Dieses galt bis zum 31.12.2001.

Das Gesetz soll für Fairness bei der Verwendung von AGBs sorgen

Mit der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Regelungen über die AGB in das BGB mit aufgenommen, und zwar im Wesentlichen unverändert in den §§ 305 ff. BGB, die seit dem 01.01.2002 Anwendung finden.

Der Hintergrund dieser Regelung besteht darin, durch gesetzliche Regelungen die inhaltlichen Grenzen zulässiger Klauseln festzulegen, damit unbillige Benachteiligungen des anderen Vertragspartners durch die AGB weitestgehend ausgeschlossen werden.

Die noch im AGB-Gesetz geregelten verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 13 - 22 a AGBG) sind seit dem 01.01.2002 im Unterlassungsklagegesetz geregelt.

Auch wenn sich die AGB-Regeln grundsätzlich an Verbraucher richten, gelten sie auch für Unternehmer, soweit diese unter Berücksichtigung der Gewohnheiten des Handelsverkehrs unangemessen benachteiligt werden. Dies ergibt sich aus den §§ 307, 310 Abs. 1 BGB.

Begriff und Voraussetzungen von AGB

AGB sind Vertragsbedingungen, die

• für eine Vielzahl von Verträgen
• vorformuliert sind und
• durch den Verwender einseitig gestellt werden.

Vorformuliert und einseitig gestellt

Voraussetzung ist damit, dass die Vertragsbedingungen vorformuliert sind.

Dies ist der Fall, wenn sie zur mehrfachen Verwendung, in welcher Form auch immer, durch den Verwender niedergelegt sind. Dies kann in Form von Speichermedien, aber auch im Gedächtnis oder Papierform erfolgen (BGH, NJW 1999, 2180).

Des Weiteren müssen die Klauseln einseitig durch den Verwender gestellt worden sein. Dies setzt voraus, dass der Verwender die Einbeziehung verlangt.

Vielzahl von Verträgen

Weitere Voraussetzung ist, dass die monierte Klausel für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen ist.

Dabei genügt grundsätzlich die Verwendungsabsicht durch den Verwender. Es muss jedoch beabsichtigt sein, dass die Klausel mehrfach, das heißt mindestens dreifach, für unterschiedliche Verträge verwendet werden soll.

Es reicht in diesem Zusammenhang auch aus, dass der Verwender auf Muster aus Formularbüchern zurückgreift (BGH, BauR 2006, 106, 107).

Kein individuelles Aushandeln

Sofern eine Klausel individuell ausgehandelt wurde, ist sie keine allgemeine Geschäftsbedingung, so dass die §§ 305 ff. BGB keine Anwendung finden.

Ein individuelles Aushandeln setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel zur Disposition stellt.

Das bedeutet, dass er zu erkennen gibt, dass er eine andere Regelung für möglich hält.

Rechtsqualität der VOB/B

Die VOB/B erfüllt die Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB und ist damit eine AGB.

Die VOB/B ist kein Gesetz und enthält zahlreiche Abweichungen vom BGB.

Da aber die VOB/B eine faire, ausgeglichene Regelung für beide Seiten darstellt, wird sie - solange sie im Ganzen, d.h. ohne jegliche Änderung, vereinbart wird - gesetzlich privilegiert und hält - nach der bisherigen Rechtsprechung zur Rechtslage des AGB-Gesetzes - als Ganzes der Inhaltskontrolle stand.

Wird die VOB/B demgegenüber nicht unverändert als Ganzes vereinbart, unterliegt die gesamte VOB/B der Inhaltskontrolle (BGH, BauR 2004, 1142; BGH, BauR 2004, 668 - 670).

Es liegt keine inhaltliche Abweichung von den Regelungen der VOB/B vor, soweit durch die Parteien Vereinbarungen getroffen werden, die notwendig sind, um bestimmte Regelungen der VOB/B zu vereinbaren:

• Vereinbarung einer Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B);
• Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts (§ 17 VOB/B);
• Vereinbarung einer abweichenden Gewährleistungszeit, z.B. 5 Jahre anstelle der in § 13 VOB/B vorgesehenen 4 Jahre.

Die Rechtsprechung hat beispielsweise die nachstehenden Regelungen der VOB/B für unwirksam angesehen, wenn die VOB/B nicht im Ganzen vereinbart wird:

• § 2 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B, da § 677 BGB abbedungen wird (BGH, BauR 1991, 331);
• § 13 Nr. 4 VOB/B, der eine kurze Verjährungsfrist von 4 Jahren vorsieht, wo hingegen das BGB 5 Jahre vorsieht (BGH, BauR 2004, 1142);
• § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, der eine 2monatige Prüffrist und einen Einwendungsausschluss der fehlenden Prüffähigkeit vorsieht (Brandenburgisches OLG, BauR 2003, 1404);
• § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, der eine Ausschlusswirkung bei vorherigem Hinweis vorsieht (BGH, BauR 1998, 614);
• § 16 Nr. 6 S. 1 VOB/B, der eine Zahlung an andere Gläubiger des Auftragnehmers bei vorherigem Hinweis und fehlender Erklärung oder Zustimmung des Gläubigers regelt (BGH, BauR 1990, 727).

Des Weiteren kann nicht ausgeschlossen werden, dass zukünftig auch weitere Regelungen bei isolierter Anwendung für unwirksam erklärt werden. Die vorstehende Aufzählung ist nur beispielhaft.

Rechtsfolgen der Unwirksamkeit von AGB

Sofern eine Klausel unwirksam ist, bedeutet dies, dass die Klausel vollständig entfällt und zwischen den Parteien nicht gilt.

Der Bundesgerichtshof ist von diesem Grundsatz in zwei Fällen abgewichen.

Und zwar bei einer Vertragsstrafenregelung und im Hinblick auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern.

Hier ist er insoweit von Übergangsregelungen ausgegangen, die in einem weiteren Teil (Rechtsprechung zu unterschiedlichen Klauseln) noch dargestellt werden. Grundsätzlich gilt in diesen Fällen die gesetzliche Regelung.

Ist im Gesetz (BGB) keine Regelung enthalten, ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Parteien an Stelle der unwirksamen Regelung vereinbart hätten.

Der Vertrag im Übrigen bleibt unberührt.

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