Worauf sollte der Auftragnehmer achten?

Gewährleistungsansprüche sind für das ausführende Unternehmen oftmals überaus lästig.

Die Errichtung des Bauvorhabens, bei dem vom Auftraggeber Mängel gerügt werden, liegt meist schon Jahre zurück, die damals mit der Ausführung befassten Mitarbeiter haben das Unternehmen möglicherweise bereits verlassen, und bilanzielle Vorsorge für die anfallenden Mangelbeseitigungskosten wurde meist auch nicht getroffen.

Folgende Anregungen können im Einzelfall helfen, den Aufwand und die finanziellen Nachteile, die mit einer Mangelbeseitigung verbunden sind, für das ausführende Unternehmen zu begrenzen.

Sofern die Sach- und Rechtslage nicht eindeutig ist, empfiehlt es sich gerade bei Mängelrügen größeren Kalibers umgehend kompetente anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Wenn auch Juristen gelegentlich zur Verkomplizierung von Sachverhalten beitragen, so können jedoch auf dem Gebiet des Baurechts erfahrene Anwälte viel zur Versachlichung beitragen und oftmals gelingt es auch ohne Einschaltung der Gerichte, einen Weg aus manchmal recht verfahrenen Situationen zu finden.

Routinierte Anwälte auf dem Gebiet des Baurechts werden zunächst versuchen, einen großen Bogen um zeit- und kostenintensive Bauprozesse zu machen. Bauprozesse in Gewährleistungsfragen sind teuer, langwierig und oft alleine von der Güte und dem Fleiß eines vom Gericht in vielen Fällen zwangsläufig einzuschaltenden Sachverständigen abhängig. Es sollte bei größeren Auseinandersetzungen daher zunächst intensiv über sämtliche Möglichkeiten einer außergerichtlichen Streitbeilegung nachgedacht werden. Der Gang zu den staatlichen Gerichten sollte in Bausachen tatsächlich nur als letzte aller Möglichkeiten in Betracht gezogen werden.

Hat der Auftragnehmer für die als mangelhaft gerügten Arbeiten seinerzeit einen Subunternehmer eingesetzt, ist dieser umgehend in den Prozess einzubinden und es sind verjährungsverhindernde Maßnahmen ihm gegenüber einzuleiten.

Soweit für die gerügten Mängel der Ablauf der Gewährleistungsfrist droht, kann es im Zweifelsfalle zur Vermeidung eines Prozesses und damit verbundener Kosten helfen, dem Auftraggeber den entstehenden zeitlichen Druck mit Hilfe einer Erklärung zu nehmen, wonach man als Auftragnehmer - bis zu einem gewissen Zeitpunkt oder unbefristet - dem Auftraggeber gegenüber auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung verzichtet. Einer solchen Erklärung sollte natürlich tunlichst eine Prüfung vorangehen, ob die Gewährleistungsansprüche nicht bereits der Verjährung unterliegen.

In vielen Fällen ist ein aufgetretener Mangel nicht nur einem Beteiligten zuzuordnen. Als Mangelverursacher kommen neben dem ausführenden Unternehmen ebenso Architekten, Fachplaner, Statiker, der Auftraggeber selber oder eine andere von diesem beauftragte Firma in Frage. Solche Einwendungen sind natürlich im Rahmen der Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen jedenfalls erheblich. Beruht der Mangel ausschließlich auf einem Planungsfehler, dann ist der Auftragnehmer dafür - vorausgesetzt er ist einer möglicherweise bestehenden Pflicht zur schriftlichen Anmeldung von Bedenken nachgekommen - nicht zuständig.

Es lohnt sich in jedem Fall darüber nachzudenken, ob der gerügte Mangel tatsächlich alleine vom Auftragnehmer zu vertreten ist, oder ob sich andere Beteiligte möglicherweise ein Mitverschulden zurechnen lassen müssen. Soweit Planer den Mangel mitverursacht haben, ist ebenfalls an deren Haftpflichtversicherung zu denken, die für Planungsfehler gerade zu stehen hat. Die Einschaltung dieser Versicherungen kann oft dazu beitragen, eine schnelle und wirtschaftlich vernünftige Lösung zu realisieren.

Neben dem Einwand, dass ein Mitverschulden des Auftraggebers oder eines seiner Erfüllungsgehilfen zur Mangelentstehung beigetragen hat, gibt es zwei weitere Fallkonstellationen, bei denen sich der Auftraggeber möglicherweise an Mangelbeseitigungskosten beteiligen muss.

So kommt eine Kostenbeteiligung beispielsweise bei sogenannten Sowieso-Kosten in Betracht. Kann man als Auftragnehmer nämlich nachweisen, dass mit den anstehenden Mangelbeseitigungsarbeiten Leistungen ausgeführt werden, die bei der ursprünglichen Leistungserbringung als vergütungspflichtige Nachtragsleistung sowieso angefallen wären, um ein mangelfreies Werk herzustellen, dann sind diese Kosten vom Auftraggeber zu übernehmen.

Weiter muss sich der Auftraggeber einen möglichen Vorteil, den er durch die Mangelbeseitigung erhält, unter bestimmten Umständen anrechnen lassen. Insbesondere, wenn sich der Mangel erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zeigt und der Auftraggeber durch das Vorliegen des Mangels bisher keine spürbaren Gebrauchsnachteile erlitten hat, kann eine Kostenbeteiligung des Auftraggebers gerechtfertigt sein, wenn mit der Mangelbeseitigung eine spürbar verlängerte Nutzungsdauer des betroffenen Gewerkes verbunden ist.

Der Auftragnehmer sollte sich bei Diskussionen um Mängel immer vor Augen halten, dass das Vorliegen von Mängeln nicht automatisch bedeutet, dass schlecht gearbeitet wurde. Das Vorliegen von Mängeln ist grundsätzlich unabhängig von jeder Form des Verschuldens zu betrachten. Es reicht eben aus, dass bei dem konkreten Bauwerk die übliche Beschaffenheit eines vergleichbaren Bauwerks nicht erreicht wurde, um einen Mangel zu begründen.

Tatsächlich steckt jedoch nicht hinter jeder vom Auftraggeber erhobenen Mängelrüge auch ein gewährleistungspflichtiger Mangel. Vor allem im Bereich der optischen Erscheinung eines Gewerkes liegen die Auffassungen der Vertragsparteien, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, oft sehr weit auseinander. Bei der Klärung von Zweifelsfragen in diesem Bereich kann das im Bauverlag erschienene Standardwerk "Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden" von Hr. Prof. Dr.-Ing. R. Oswald oftmals sehr von Nutzen sein. Dort finden sich fundierte und mit Augenmaß geschriebene Informationen zu nahezu allen Gewerken, die typischerweise zu Streit auf der Baustelle führen. Umfangreiche Hinweise zu weiterführender Literatur runden dieses empfehlenswerte Buch ab.

Liegt allerdings zweifelsfrei ein gewährleistungspflichtiger Mangel vor, dann muss auch dem Auftragnehmer daran gelegen sein, eine rasche Einigung herbeizuführen und die gerügten Mängel unverzüglich zu beseitigen. Lässt der Auftragnehmer nämlich bei einer berechtigten Mängelrüge eine ihm vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung verstreichen, ist dieser bekanntlich zur Einleitung von Ersatzvornahmemaßnahmen berechtigt. Auf Art und Güte der vom Auftraggeber dann durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten und vor allem auf die dann entstehenden Kosten hat der Auftragnehmer allerdings nur noch sehr beschränkt Einfluss. Oftmals wird dem Auftraggeber auch eine entsprechende Gewährleistungsbürgschaft des Auftragnehmers vorliegen, die nach Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist auch relativ unproblematisch in Anspruch genommen werden kann.

Nicht vergessen sollte man als Auftragnehmer, dass die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Mängel nach der Abnahme beim Auftraggeber liegt. Der Auftraggeber muss daher in einem Prozess nachweisen, dass es sich bei dem behaupteten Mangel tatsächlich um einen Gewährleistungsfall handelt und nicht nur beispielsweise um bloße Abnutzungserscheinungen oder Verschleiß. Auch Mängel, die auf mangelhafte Wartung oder nicht bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Gewerkes zurückzuführen sind, können den Auftragnehmer von seiner Gewährleistungspflicht entlasten.

Ist man als Auftragnehmer schließlich seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung nachgekommen, sollte man darauf achten, dass für diese Arbeiten auch eine Abnahme mit dem Auftraggeber durchzuführen ist und diese mittels schriftlichen Abnahmeprotokolls festgehalten wird. Nur auf diesem Weg lassen sich mögliche Verjährungsfragen hinsichtlich der Mangelbeseitigungsarbeiten selber schnell und rechtssicher klären.

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