§ 648a BGB – Die Bauhandwerkersicherung – Was passiert, wenn der Auftraggeber sie nicht stellt?

Auftragnehmer eines Bauvertrages haben im Verhältnis zu ihren Auftraggebern einen strategischen Nachteil. Das Gesetz sieht vor, dass der Auftragnehmer zuerst seine Leistung erbringen muss und erst nach Fertigstellung seines Werkes einen Anspruch auf seinen Werklohn hat. Diese für den Auftragnehmer eher ungünstige Systematik ist in § 641 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) vorgesehen. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung ist die Vergütung „bei der Abnahme des Werkes zu entrichten“.

Diese Regelung des § 641 Abs. 1 BGB ist seit dem Inkrafttreten des BGB im Jahr 1900 geltendes Recht. Im Jahr 2000, also glatte 100 Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes, hat der Gesetzgeber erstmals eine gesetzliche Regelung in das BGB aufgenommen, die die bis dahin absolut geltende Vorleistungspflicht des Auftragnehmers abmilderte. Mit Wirkung zum 01.05.2000 wurde mit dem § 632a BGB erstmals eine Regelung in das Gesetz geschrieben, nach der der Werkunternehmer vom Besteller noch vor der Abnahme des Werkes Abschlagszahlungen verlangen kann.

Ein solches Recht auf Abschlagszahlungen sah § 16 VOB/B zugunsten des Auftragnehmers schon länger vor und es war den Bauvertragsparteien natürlich auch ungeachtet gesetzlicher Vorgaben unbenommen, in einen Bauvertrag Vereinbarungen zu regelmäßig zu leistenden Abschlagszahlungen aufzunehmen.

Ungeachtet dieser normativen Verbesserungen zu Gunsten des Auftragnehmers ist die tagtägliche Praxis auf einer Baustelle immer noch von dem Grundsatz geprägt, dass das ausführende Unternehmen vorleistet und nachfolgend mehr oder weniger lange auf die Vergütung der erbrachten Leistungen warten muss.

Dieses Auseinanderklaffen von laufenden Kosten für Baumaterialien und Löhne und Gehälter auf der einen Seite und dem eher unsicheren Zahlungseingang andererseits, ist für viele kleine und auch größere Bauunternehmen heutzutage das Hauptproblem.

Die Bauhandwerkersicherung als wirksames Sicherungsmittel

Seit dem Jahr 1993 hat der Gesetzgeber ausführenden Unternehmen, die bei einem Bauvorhaben mit einem säumigen Bestseller konfrontiert sind, ein wirksames Sicherungsmittel an die Hand gegeben: Die Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB.

Nach § 648a BGB kann der Werkunternehmer nämlich vom Besteller für den offenen Werklohn eine Sicherheit einfordern. Für sämtliche bestellten und noch nicht bezahlten Leistungen muss der Besteller dem ausführenden Unternehmen auf dessen Anforderung hin eine Sicherheit leisten. Dieser Anspruch des Unternehmers besteht ausdrücklich auch nach bereits erfolgter Kündigung des Vertrages bzw. nach Fertigstellung und Abnahme des Bauwerks (BGH, Urteil vom 06.03.2014, VII ZR 349/12).

Durch diese in der Praxis regelmäßig durch eine Bankbürgschaft gestellte Sicherheit hat der Auftragnehmer zumindest die Gewähr, dass er für die von ihm erbrachten Leistungen am Ende der Tage auch eine Vergütung erhält. Er muss sich nach Eingang der Sicherheit zumindest keine Sorgen mehr machen, dass sich sein Auftraggeber kurz nach Fertigstellung des Werkes in die Insolvenz verabschiedet und das ausführende Unternehmen auf unerledigten Werklohnrechnungen sitzen bleibt.

Welche Rechte hat der Werkunternehmer, wenn der Auftraggeber sie geforderte Sicherheit nicht stellt?

Gesetzgeber und ihm folgend die Gerichte betonen immer wieder das erhebliche Interesse, das ausführende Unternehmen an einer effektiven Absicherung ihres Werklohnanspruchs haben.

Im Hinblick auf dieses anerkennenswerte Interesse nach Absicherung ist es nicht verwunderlich, dass das Gesetz dem Werkunternehmer umfangreiche Rechte zubilligt, wenn der Besteller dem Wunsch des Unternehmers nach Stellung einer Sicherheit nicht nachkommt.

Zunächst steht dem Werkunternehmer der Weg zu den Gerichten offen. Dort kann er eine Klage gegen den Auftraggeber auf Stellung der erbetenen Sicherheit anstrengen. Eine solche Klage kommt in der Praxis aber so gut wie nie vor. Dies liegt regelmäßig daran, dass das Gesetz dem Auftragnehmer weitere und sehr effektive Rechte im Zusammenhang mit einer nicht gestellten § 648a-Sicherheit zubilligt.

Auftragnehmer kann die Arbeiten einstellen

So sieht § 648a Abs. 5 BGB zum Beispiel vor, dass der Auftragnehmer seine Arbeiten auf der Baustelle komplett einstellen kann, wenn er dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit gestellt hat und einen Eingang der Sicherheit nicht feststellen kann.

Der Auftragnehmer muss in diesem Fall nicht befürchten, etwaige Vertragstermine nicht einzuhalten oder mit seiner eigenen Leistungspflicht in Verzug zu geraten. Er ist in diesem Fall schlicht zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt und kann so nicht unwesentlichen Druck auf den Auftraggeber ausüben.

Offene Abschlagsrechungen können vom Auftragnehmer auch in der Zeit, in der er seine Leistung berechtigt verweigert, eingefordert werden.

Um rechtlichen Ärger zu vermeiden, sollte der Auftragnehmer den Auftraggeber in jedem Fall auf notwendige Sicherungsmaßnahmen während der Zeit der Arbeitseinstellung hinweisen. Im Einzelfall kann der Werkunternehmer auch verpflichtet sein, solche Sicherungs- und Erhaltungsmaßnahmen selber durchzuführen.

Mängelbeseitigungsarbeiten muss der Auftragnehmer aber solange nicht durchführen, als er wegen der Nichtstellung der § 648a-Sicherheit zur Einstellung seiner Arbeiten berechtigt ist.

Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen

Neben dem Leistungsverweigerungsrecht kann der Auftragnehmer nach § 648a Abs. 5 BGB auch noch den Vertrag mit dem Besteller kündigen. Voraussetzung für die wirksame Ausübung des Kündigungsrechtes ist lediglich, dass der Unternehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Stellung der § 648a-Sicherheit gesetzt hat. Ist die Frist abgelaufen, kann sich der Auftragnehmer durch Kündigung aus dem Vertragsverhältnis verabschieden.

Der Auftragnehmer hat in diesem Fall einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen. Er kann also in jedem Fall die bisher erbrachte Leistung in voller Höhe abrechnen. Für den gekündigten Teil der Leistung steht ihm in jedem Fall der Anteil an Wagnis und Gewinn zu, den er auf die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen kalkuliert hatte.

Der Auftragnehmer kann im Falle einer Kündigung nach § 648a Abs. 5 BGB vom Auftraggeber die gleiche Vergütung verlangen, die ihm im Falle einer freien auftraggeberseitigen Kündigung zustehen würde. Ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb, den der Auftragnehmer wegen der erfolgten Kündigung erzielen konnte, mindern seinen Vergütungsanspruch.

Nach erfolgter Kündigung kann der Auftragnehmer die Baustelle räumen. Er ist unter keinen Umständen verpflichtet, weitere Arbeiten zu erbringen oder das Bauwerk fertig zu stellen.

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