Worauf sollte der Auftraggeber achten?

Gewährleistungsmängel sind für Bauherren und Auftraggeber gemeinhin unerfreulich.

In vielen Fällen wird man den Werklohn bereits zur Gänze an den Auftragnehmer ausbezahlt haben und muss dann nach Ablauf von Jahren bzw. in manchen Fällen auch unmittelbar nach der Abnahme feststellen, dass das Werk nicht die vertraglich vorausgesetzte und auch gewünschte Qualität hat.

Sind klemmende Fenster oder Türen meist noch mit relativ geringem Aufwand wieder ins Lot zu bringen, so schwant einem beispielsweise bei Feuchtigkeitsflecken an Kellerwänden oder deutlichen Rissen im Putz, dass irgendetwas bei der Erstellung des Bauwerks massiv schiefgelaufen ist.

Und auch wenn der Gang zum Anwalt oftmals kein Allheilmittel ist, sollte man gerade bei Vorliegen gravierender Gewährleistungsmängel nicht zögern, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Nur der in Bausachen kompetente Rechtsanwalt kann vertragliche Rechte feststellen und nötigenfalls sichern. Er ist in der Lage, Dritte, an den Baumängeln möglicherweise Beteiligte (Architekten, Statiker, Fachplaner, sonstige Werkunternehmer), wirksam und frühzeitig in den Mangelbeseitigungsprozess einzubinden. Insbesondere die Verjährungsfrage von Gewährleistungsansprüchen ist nicht einfach zu durchblicken, so dass kompetenter Rat gefragt ist und man nicht plötzlich mit dem Einwand der Verjährung und damit dem Verlust der eigenen Rechte konfrontiert wird.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu wissen, dass der Werkunternehmer, soweit er mit seiner Mangelbeseitigung in Verzug ist, grundsätzlich auch die Kosten des Rechtsanwalts des Auftraggebers als Verzugsschaden zu tragen hat.

Entscheidend ist, den Anwalt bereits beim ersten Besprechungstermin kompetent und umfassend zu informieren. Sämtliche vertragsrelevanten Unterlagen (Bauvertrag, Abnahmeprotokoll, gewechselter Schriftverkehr) sollten in Kopie ebenso zur Verfügung gestellt werden wie ein kurzer chronologischer Abriss der Geschehnisse. Hilfreich sind für den Anwalt auch Namen und Telefonnummern von kompetenten Ansprechpartnern auf Seiten des Auftraggebers.

Man tut ebenfalls gut daran, die Gewährleistungsmängel grundsätzlich unangetastet zu lassen, damit ein in einem späteren Prozess vom Gericht zu benennender Sachverständiger die Mangelsituation unverändert beurteilen kann. Eigene Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln sollten im Streitfall nur bei absoluter Unaufschiebbarkeit der Mangelbeseitigung eingeleitet werden. Vorausgehen sollte hier der Mangelbeseitigung allerdings zwingend eine umfangreiche Beweissicherung mittels Fotos, Videos und Zeugen.

Soweit man wegen Unaufschiebbarkeit der Mangelbeseitigung kein gerichtliches Verfahren mehr durchführen kann oder will, kann auch an die Beauftragung eines privaten Gutachters zur Feststellung der Mängel gedacht werden. Hierbei ist jedenfalls ein vereidigter und bei Gericht zugelassener Sachverständiger einem selbst ernannten Gutachter vorzuziehen.

Ist absehbar, dass es sich um ein auch finanziell erhebliches Gewährleistungsproblem handelt und die Angelegenheit daher ohnehin von den Gerichten entschieden werden muss, sollte man sich eines Privatgutachters bedienen, der im Zweifelsfalle eine anerkannte Kapazität auf seinem Fachgebiet ist und der auch einem gerichtlichen Gutachter in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren entsprechend Paroli bieten kann. Hier kann beispielsweise an Mitarbeiter der technischen Universitäten gedacht werden. Private Gutachter können in einem späteren Gerichtsprozess als sogenannte "sachverständige Zeugen" eingeführt werden.

Der Einschaltung eines Privatgutachters vorzuziehen ist jedenfalls die Einleitung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens. Hier werden Sachverhalt und Baumängel gerichtsverwertbar festgehalten. Mit der Einleitung eines solchen Beweisverfahrens wird auch gleichzeitig der Lauf der Verjährung gehemmt. Der Frage der Verjährung sollte überhaupt größte Aufmerksamkeit geschenkt werden. Bei drohender Verjährung sind umgehend entsprechende Maßnahmen in die Wege zu leiten. Dies kann in der Einholung einer Erklärung des Auftragnehmers, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, in der Einleitung eines die Verjährung hemmenden gerichtlichen Verfahrens oder bei VOB-Verträgen auch in der bloßen hinreichend konkreten Mangelanzeige liegen.

Verjährungsunterbrechende Mangelanzeigen bei VOB-Verträgen müssen in jedem Fall beweisbar beim Auftragnehmer ankommen. Der Zugang eines einfachen Schreibens kann in späteren Gerichtsverfahren schlichtweg geleugnet werden, ein Fax-Sendeprotokoll reicht als Nachweis des Zugangs einer Mängelrüge auch nicht bei jedem Gericht. Ein Einschreiben-Rückschein ist sehr viel wert, wenn sich der Auftragnehmer nicht auf den Standpunkt stellt, er habe lediglich einen leeren Briefumschlag erhalten.

Die sicherste Lösung ist das persönlich durch Boten veranlasste Überbringen eines wichtigen Schriftstückes. Hilfreich kann es auch sein, ein Schriftstück per Einschreiben-Rückschein zu senden und nachfolgend telefonisch nachzufassen, ob die entsprechende Mängelrüge auch tatsächlich angekommen ist.

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