Rechtsprechungsübersicht zu Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften

Aufgestellt von Rechtsanwältin Dina Westphal
Stand: Juni 2006

BGH
21.1.1993
VII ZR 127/91

Gewährleistungsbürgschaft bei verjährten Gewährleistungsansprüchen

Keine Herausgabeverpflichtung, sondern Verwertungsrecht bzgl. einer Sicherheit gemäß § 17 Nr. 1 VOB/B, wenn die besicherten Gewährleistungsansprüche zwar verjährt sind, die Mängel jedoch in unverjährter Zeit gerügt wurden
Begründung: bei einem Einbehalt wäre Verwertung ebenfalls möglich gemäß §§ 639 Abs. 1, 478 Abs. 1 S.1 BGB (a.F.) möglich gewesen

Rechtsfolge: Sicherheit kann verwertet werden

BGH
05.06.1997
VII ZR 324/95

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Vereinbarung eines Einbehaltes von 5% für die Dauer der Gewährleistung in AGB ist unangemessen und verstößt gegen § 9 AGBG, wenn kein angemessener Ausgleich dafür gewährt wird;
die ausschließliche Möglichkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern [Anm.: die sonstigen Rechte nach § 17 VOB/B waren ausgeschlossen] ist kein solcher angemessener Ausgleich

Rechtsfolge: Verstoß der Klausel gegen § 9 AGBG, wenn auch die sonstigen Rechte des § 17 VOB/B ausgeschlossen sind; Bürgschaft ist nach § 812 BGB herauszugeben

BGH
04.12.1997
IX ZR 247/96

Akzessorietät

Gewährleistungsbürgschaften erfassen bei VOB/B-Verträgen nur Ansprüche aus § 13 VOB/B (d.h. keine Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B), und bei BGB-Verträgen die nach Abnahme sowie die gemäß §§ 634, 635 BGB (a.F.) schon vor Abnahme bestehenden Ansprüche

BGH
02.03.2000
VII ZR 475/98
(im Anschluß an BGH vom 05.06.1997, VII ZR 324/95)

Gewährleistungsbürgschaft nach Muster des AG

Vereinbarung der Ablösung eines Einbehaltes durch Bürgschaft "nach Muster des AG" in AGB bei Ausschluß der sonstigen Rechte des § 17 VOB/B verstößt gegen § 9 AGBG;
Klausel läßt Ausgestaltung der Bürgschaft offen und ist daher intransparent

Rechtsfolge: Bürgschaft ist nach § 812 BGB herauszugeben

OLG Hamm
23.05.2000
24 U 19/00

Akzessorietät der Vertragserfüllungsbürgschaft

Verlängerung der Ausführungsfristen stellt eine wesentliche Veränderung der Hauptschuld gemäß § 767 Abs. 1 S. 3 BGB dar, für die der Bürge nicht haftet

Rechtsfolge: Bürge muß nicht zahlen

(Urteil des OLG Hamm ist jedoch mehr als fragwürdig, u.a. deshalb, weil Bürge durch Bauzeitverlängerung nicht weiter haftet als vorher!)

OLG Saarbrücken
26.09.2000
7 U 83/00-23

Akzessorietät der Gewährleistungsbürgschaft

Gewährleistungsbürgschaft umfasst keine sog. entfernten Mangelfolgeschäden, die nicht nach § 635 BGB, sondern nach den Grundsätzen der pVV zu ersetzen sind

Rechtsfolge: Entfernte Mangelfolgeschäden sind nicht besichert; Urteil dürfte nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz keine Geltung mehr beanspruchen

BGH
08.03.2001
IX ZR 236/00

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern und Ausschluß der §§ 768, 770, 771, 776 BGB

Sicherungsabrede, nach der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist, ist in AGB unwirksam;
diesen Einwand kann auch der Bürge schon im Erstprozeß geltend machen;
ein genereller Ausschluß des § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden;
dem Gläubiger steht gegen den Anspruch des Hauptschuldners auf Herausgabe der Bürgschaft kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zurückbehaltungsrecht zu

Rechtsfolge: Bürgschaftsurkunde ist wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede an den Hauptschuldner herauszugeben; da der Ausschluß des § 768 BGB nicht wirksam vereinbart werden kann, kann sich der Bürge hierauf berufen; der Herausgabe kann kein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen gegen den Hauptschuldner entgegengesetzt werden;
offen geblieben ist, ob auch der Ausschluß des § 768 BGB allein zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede (und Herausgabe der Bürgschaft) führt oder ob der insoweit unwirksame Ausschluß des § 768 BGB einfach ignoriert werden und der Bürge Einreden des Hauptschuldners geltend machen kann

BGH
22.11.2001
VII ZR 208/00

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Klausel ist insgesamt unwirksam und kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, dass anstelle der Bürgschaft auf erstes Anfordern eine einfache Bürgschaft geschuldet ist; einzelne Elemente einer Sicherungsabrede können nicht isoliert betrachtet werden;
auch eine diesbezügliche salvatorische Klausel ist eine gegen § 9 AGBG verstoßende Regelung, da sie darauf zielt, die für den Fall der Unwirksamkeit einer AGB in § 6 Abs. 2 AGBG vorgesehene Geltung des dispositiven Rechts zu verdrängen;
bei einem bewussten Ausschluß der Rechte des § 17 VOB/B kann nicht zu § 17 VOB/B zurückgekehrt werden

Rechtsfolge: Bürgschaft ist gemäß § 812 BGB herauszugeben

BGH
Beschluß vom 17.01.2001
VII ZR 495/00

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Klausel, nach der ein Gewährleistungseinbehalt nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam; eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf einen wirksamen Teil (Stellung einer normalen Bürgschaft) findet nicht statt

Rechtsfolge: Bürgschaft ist gemäß § 812 BGB herauszugeben

BGH
18.04.2002
VII ZR 192/01

Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Verlangen einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB stellt eine unangemessene Benachteiligung dar und ist daher unwirksam, da sie dem Gläubiger die Möglichkeit einräumt, sich liquide Mittel zu verschaffen;
eine normale selbstschuldnerische Bürgschaft kann in AGB verlangt werden

Rechtsfolge: Bürgschaft ist gemäß § 812 BGB herauszugeben

BGH
25.04.2002
IX ZR 254/00

Ausschluß des § 770 Abs. 2 BGB

Vertraglicher Ausschluß dieser Rechte des Bürgen ist zwar möglich, so dass der Bürge nicht mehr aufrechnen kann, jedoch kann der Bürge sich wegen § 767 Abs. 1 BGB darauf berufen, dass die Hauptschuld z.B. durch eine bereits erklärte Aufrechnung des Hauptschuldners erloschen ist

Rechtsfolge: Ausschluß des § 770 Abs. 2 BGB ist möglich; Bürge kann nicht mehr selbst aufrechnen; er kann sich aber wegen des Akzessorietätsprinzips des § 767 BGB auf eine bereits erfolgte Aufrechnung oder sonstige Minderungen des besicherten Anspruches berufen

BGH
04.07.2002
IX ZR 97/99

Bürgschaft auf erstes Anfordern in der masselosen Insolvenz des Gläubigers

Befindet sich der Gläubiger einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in masseloser Insolvenz, kann er die Bürgschaft nicht mehr auf erstes Anfordern geltend machen; Begründung: bei Masselosigkeit ist der Gläubiger nicht mehr auf Liquidität angewiesen und Bürge müsste ohne Aussicht auf Rückzahlung leisten; Masseunzulänglichkeit beseitigt nur das Interesse des Gläubigers an der sofortigen Leistung, jedoch nicht sein Sicherungsinteresse

Rechtsfolge: Bürgschaft auf erstes Anfordern wird in eine einfache Bürgschaft umgedeutet, wenn Bürgschaftsvertrag nach § 765 BGB im übrigen wirksam ist; dies ist im Einzelfall zu prüfen und liegt z.B. nicht vor, wenn die Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch einer gewöhnlichen Bürgschaft entgegengehalten werden kann

BGH
04.07.2002
VII ZR 502/99
(in Ergänzung zu BGH vom 18.04.2002, VII ZR 192/01)

Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern;
ergänzende Vertragsauslegung

Verlangen nach Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern in AGB ist unwirksam;
der dadurch lückenhafte Vertrag ist dahingehend auszulegen, dass der AN eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet;
ergänzende Vertragsauslegung ist jedoch nicht mehr für Verträge nach Bekanntwerden der Entscheidung vom 18.04.2002 möglich

Rechtsfolge: Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nach § 812 BGB zurückzugeben, jedoch eine normale Bürgschaft zu stellen; offen geblieben ist, ob die Bürgschaft verbleibt und die Zahlungspflicht "auf erstes Anfordern" entfällt, was im Ergebnis dasselbe ist wie der Bürgschaftsaustausch

BGH
18.07.2002
IX ZR 294/00

Akzessorietät

Der Bürge einer Höchstbetragsbürgschaft kann in AGB regelmäßig nicht zur Haftung auch für zukünftige Forderungen des Hauptschuldners verpflichtet werden, da § 767 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Vereinbarung einer Haftungsbegrenzung auf den Höchstbetrag gerade ausgeschlossen wird;
eine Haftungserweiterungsklausel in AGB, nach der sich die Bürgschaft auf Zinsen, Provisionen und Kosten im Zusammenhang mit der gesicherten Forderung erstreckt, ist unwirksam, wenn der Höchstbetrag dadurch erhöht wird

Rechtsfolge: Zahlung erfolgt nur bis zum Höchstbetrag

OLG Dresden
21.10.2002
9 U 774/02

Streitwert einer Herausgabeklage

Streitwert bemisst sich nach der vollen Bürgschaftssumme, wenn der Unternehmer mit der Herausgabe die konkret drohende volle Inanspruchnahme der Bürgschaft abwehren will

OLG Koblenz
08.11.2002
10 U 192/02

Bürgschaft auf erstes Anfordern bei öffentlichem AG

Verpflichtung des AN zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB ist bei öffentlichem AG nicht unwirksam, da kein Liquiditätsrisiko besteht

Rechtsfolge: Bürgschaft kann in Anspruch genommen werden

LG Berlin
19.12.2002
95 O 135/02

Akzessorietät

Eine nach Stellung der Gewährleistungspflicht vereinbarte Verlängerung der Gewährleistungsfrist kann die Verpflichtung des Bürgen ohne dessen Zustimmung nicht erweitern;
auch die fehlende Befristung der Bürgschaft kann § 767 Abs. 1 S. 3 BGB nicht aushebeln

Rechtsfolge: Bürgschaft kann nur für während der ursprünglich vereinbarten Gewährleistungsfrist angezeigte Mängel verwertet werden

OLG Rostock
Beschluß vom 19.12.2002
4 W 43/02

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern;
Umdeutung in einfache Bürgschaft )*

Unter Verweis auf BGH-Urteil vom 04.07.2002 (VII ZR 502/99) ist die formularmäßige Sicherungsabrede, nach der der Sicherheitseinbehalt nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, zwar unwirksam, jedoch die unwirksame Bürgschaft nur Zug um Zug gegen einfache Bürgschaften herauszugeben

Rechtsfolge: AG hat Anspruch auf Gestellung einfacher Bürgschaften

BGH
16.01.2003
IX ZR 171/00

Ausschluß des § 770 Abs. 2 BGB

Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit in AGB ist unangemessen und damit unwirksam, wenn der Ausschluß auch für den Fall gilt, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist; hat nur der Gläubiger, jedoch nicht (mehr) auch der Hauptschuldner die Aufrechnungsbefugnis, kann dem Bürgen gleichwohl die Einrede der Aufrechenbarkeit zustehen; aus dem Wortlaut des § 770 Abs. 2 BGB ergibt sich nur, dass Gläubiger aufrechnen können muß, unabhängig von der Aufrechnungsmöglichkeit des Hauptschuldners

Rechtsfolge: Klausel ist insgesamt unwirksam; Bürge hat ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung befriedigen kann;
BGH hat nicht entschieden, dass Bürgschaft deswegen herauszugeben ist;
Ausschluß der Aufrechenbarkeit unter Ausschluß von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen wohl noch möglich

BGH
23.01.2003
VII ZR 210/01

(Vertragserfüllungs-) Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne entsprechende Verpflichtung

Bürge, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestellt, obwohl der Hauptschuldner dem Gläubiger keine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet hat, kann sich bei Inanspruchnahme hierauf zwar berufen, wenn dieser Einwand liquide beweisbar ist;
er hat aber nach einer Zahlung auf erstes Anfordern allein aus diesem Grund keinen Rückzahlungsanspruch;
ein Rückzahlungsanspruch entfällt, wenn der Sicherungsfall tatsächlich eingetreten ist;
der Bürge ist dem Gläubiger im Zweifel aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet

Rechtsfolge: Bürge muss zahlen

OLG Koblenz
27.02.2003
5 U 878/02
(Vgl. hierzu auch OLG Saarbrücken vom 26.09.2000, Az. 7 U 83/00-23)

Akzessorietät

Entfernte Mangelfolgeschäden nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B werden von einer Gewährleistungsbürgschaft nicht erfasst

BGH
10.04.2003
VII ZR 314/01

(Gewährleistungs-) Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne entsprechende Verpflichtung

Stellt der Bürge eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne entsprechende Verpflichtung des Hauptschuldners, eine solche zu stellen, ist der Gläubiger nicht zur Herausgabe verpflichtet, darf sie aber nicht auf erstes Anfordern in Anspruch nehmen und muß sich hierzu entsprechend schriftlich gegenüber dem Sicherungsgeber und dem Bürgen verpflichten;
der Bürge ist dem Gläubiger im Zweifel aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet

Rechtsfolge: Bürgschaft bleibt als selbstschuldnerische Bürgschaft wirksam und kann nicht herausverlangt werden; allerdings hat der Gläubiger auf Verlange schriftlich zu bestätigen, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern gelten zu machen

OLG Düsseldorf
17.06.2003
23 U 234/02

Ergänzende Vertragsauslegung bei Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern

Ergänzende Vertragsauslegung analog zu Vertragserfüllungsbürgschaften, nach der anstelle einer (unwirksamen) Bürgschaft auf erstes Anfordern eine normale Bürgschaft geschuldet wird, dann nicht, wenn die der Bürgschaftshingabe zugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch gegenüber einer gewöhnlichen Bürgschaft erhoben werden kann; Unwirksamkeit hier nicht nur wegen des Passus "auf erstes Anfordern", sondern weil Klausel intransparent, vgl. BGH vom 2.3.2000, Az. VII ZR 475/98

Rechtsfolge: Bürgschaft ist herauszugeben

OLG Hamm
01.07.2003
19 U 38/03
(Revision zugelassen!)

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern zugunsten eines öffentlichen AG;
ergänzende Vertragsauslegung

Klausel, die Ablösung eines Gewährleistungseinbehaltes durch Bürgschaft auf erstes Anfordern nach Muster des AG vorsieht, ist unwirksam, auch wenn es sich um öffentlichen AG handelt; Begründung: nicht Insolvenzrisiko, wohl aber Liquiditätsentzug ist unangemessen, zudem Missbrauchsrisiko auch bei öffentlichen AGs angesichts leerer Kassen;
keine ergänzende Vertragsauslegung wie bei BGH vom 4.7.2002, VII ZR 502/99

Rechtsfolge: Bürgschaft ist wegen unwirksamer Sicherungsabrede herauszugeben

OLG Celle
13.11.2003
13 U 136/03

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern, ergänzende Vertragsauslegung )*

Eine Klausel, mit der ein Gewährleistungssicherheitseinbehalt getätigt und dieser durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam;
eine ergänzende Vertragsauslegung wie bei BGH vom 4.7.2002 VII ZR 502/99 kommt nicht in Betracht

Rechtsfolge: Klausel ist insgesamt unwirksam und Bürgschaft ist nach § 812 BGB herauszugeben

BGH
13.11.2003
VII ZR 57/02

Gewährleistungsbürgschaft mit weiteren Einschränkungen

Eine Klausel in AGB, durch die der Gewährleistungseinbehalt durch selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann, ist grundsätzlich wirksam; sie ist aber dann unwirksam, wenn die Ablösung zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen, weil dann (besonders bei Streit über Mängel) die Ablösung oftmals praktisch unmöglich wird

Rechtsfolge: Klausel ist unwirksam und Bürgschaft ist nach § 812 BGB herauszugeben

BGH
Beschluß vom 13.11.2003
VII ZR 371/01
(im Anschluß an BGH vom 04.07.2002, VII ZR 502/99)

Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Klausel, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verlangt wird, ist unwirksam;
bei "Altfällen" (vor der BGH-Entscheidung vom 18.04.2002, VII ZR 192/01) findet ergänzende Vertragsauslegung statt;
Ergebnis: AG muß Bürgschaftsurkunde nicht herausgeben, sich aber gegenüber Bürgen und AN schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft in Anspruch zu nehmen

Rechtsfolge: Bürgschaft verbleibt; AG muß schriftliche Erklärung abgeben, sie nicht auf erstes Anfordern geltend zu machen

KG
Beschluß vom 02.12.2003
7 W 330/03

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

Klausel in AGB, nach der der Sicherheitseinbehalt entweder durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst oder dessen Einzahlung auf eine Sperrkonto verlangt werden kann, ist wirksam, da § 17 VOB/B nicht ausgeschlossen ist

Rechtsfolge: Bürgschaft kann auf erstes Anfordern in Anspruch genommen werden

OLG München
03.02.2004
9 U 3458/03
(nicht rechtskräftig)

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern;
ergänzende Vertragsauslegung )*

Eine Klausel, mit der ein Gewährleistungssicherheitseinbehalt getätigt und dieser durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam;
eine ergänzende Vertragsauslegung wie bei BGH vom 4.7.2002 VII ZR 502/99 kommt nicht in Betracht

Rechtsfolge: Klausel ist unwirksam und Bürgschaft ist herauszugeben

BGH
25.03.2004
VII ZR 453/02

Umwandlung Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Gewährleistungsbürgschaft bei öffentlichem AG

Die Klausel eines öffentlichen AG, wonach eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist, die anschließend in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt werden soll, ist zwar unwirksam, allerdings ergänzend dahin auszulegen, dass eine normale selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet ist; eine derartige Klausel ist nach Rspr. des BGH wirksam

Rechtsfolge: Bürgschaft kann nicht herausgefordert werden (Anm.: dies galt in dem Fall sowohl für die überreichte Vertragserfüllungsbürgschaft als auch für eine weitere zwischenzeitlich nach Abnahme zur Ablösung des Gewährleistungssicherheitseinbehaltes übergebene Gewährleistungsbürgschaft)

KG
20.04.2004
27 U 333/03

Gewährleistungsbürgschaft-Rückgabe bzw. Reduzierung

Mit Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist für Mängelrechte ist eine auf die Vertragssumme bezogene Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben. Sofern Mängelbeseitigungsleistungen noch nicht verjährt sind, kann der AG eine Austauschbürgschaft in Höhe der vertraglich vereinbarten Sicherheit (in der Regel 5%) bezogen auf die Höhe der noch unverjährten Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen.

KG Berlin 23.04.2004
7 U 273/03

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern auch in den AGB einer Wohnungsbaugesellschaft der öffentlichen Hand unwirksam

Wer nach der Abnahme eines Bauwerks 5% der Auftragssumme als Sicherheit einbehalten will, muss dem Auftragnehmer einen angemessenen Ausgleich gewähren. Hierzu genügt es auch für ein privatwirtschaftlich organisiertes Unternehmen der öffentlichen Hand nicht, dem Auftragnehmer das Recht einzuräumen, den Sicherheitseibehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen.

Rechtsfolge: Die Vertragsklausel ist unwirksam, die Bürgschaft ist herauszugeben.

BGH 09.12.2004 VII ZR 265/03

Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern - keine ergänzende Vertragsauslegung

Die AGB-Klausel in einem Bauvertrag, wonach der Sicherheitseinbehalt nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in den AGB der öffentlichen Hand unwirksam. Diese Klausel kann auch nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion dahingehend umgedeutet werden, dass der Auftraggeber und Klauselverwender einen Anspruch auf eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal "auf erstes Anforden" hat.

Rechtsfolge: Die Vertragsklausel ist unwirksam, die Bürgschaft ist herauszugeben.

OLG Celle 26.4.2005 16U 207/04

Abgrenzung zwischen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft

Unterscheiden die Vertragsparteien im Bauvertrag selber zwischen Vertragserfüllungsbürgschaft einerseits und Gewährleistungsbürgschaft andererseits, dann kann der Auftraggeber nach Abnahme des Bauwerks aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft grundsätzlich keinen Kostenersatz für Mängelbeseitigungsarbeiten verlangen.

Mit Abnahme des Bauwerks verliert die reine Vertragserfüllungsbürgschaft ihre Wirksamkeit.

OLG Hamm 08.11.2005 21 U 84/05

Der Auftragnehmer hat bei Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes - auch bei Vorliegen von Mängeln

Selbst dann, wenn im Zeitpunkt der Überlassung der Gewährleistungsbürgschaft bereits Mängel vorliegen, muss der Auftraggeber nach Entgegennahme der Gewährleistungsbürgschaft den Sicherheitseinbehalt an den Auftragnehmer auskehren. Der Auftraggeber muss sich demnach entscheiden: Entweder er verwertet den Bareinbehalt oder er nimmt die Bürgschaft entgegen. Beides gleichzeitig geht nicht.

OLG München 27.06.2006
9 U 2032/06

Wird der Sicherheitseinbehalt nach Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft nicht ausbezahlt, dann ist die Bürgschaft herauszugeben

Übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes die vertraglich vereinbarte Bürgschaft, dann hat er auch einen Anspruch auf Auszahlung des Einbehaltes. Dem kann der Auftraggeber nicht entgegenhalten, dass der Auftragnehmer ohnehin überzahlt ist.

Zahlt der Auftraggeber den Einbehalt nicht aus, dann hat er die Bürgschaft dem Auftragnehmer zurück zu geben.

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