Die Vergütung des Werkunternehmers

Neben Gewährleistungsfragen ist in baurechtlichem Auseinandersetzungen oft auch die Berechtigung der Höhe der dem Bauunternehmer zustehenden Vergütung heftig umstritten.

Dies hat seinen Grund oftmals in der Tatsache, dass die Vertragsparteien bei der Abfassung des zugrundeliegenden Bauvertrages wenig Wert auf eine eindeutige Regelung der vom Bauherrn geschuldeten Vergütung gelegt haben. Solchen Ärger kann man vermeiden, wenn man sich rechtzeitig Gedanken über Art und Umfang des vom Auftraggeber geschuldeten Werklohnes macht.

Zunächst ist im Rahmen des Bauvertrages zu klären, nach welcher Art die Vergütung des Auftragnehmers bemessen werden soll. Man hat hier grundsätzlich die Wahl, die Vergütung des Bauunternehmers nach den Bedingungen eines Stundenlohn-, eines Selbstkostenerstattungs-, eines Einheitspreis- oder schließlich eines Pauschalvertrages zu regeln.

Reine Stundenlohnverträge sind bei der Abwicklung von Bauvorhaben eher die Ausnahme. Die Vergütung des Auftragnehmers richtet sich, wie der Name des Vertrages bereits ausdrückt, ausschließlich nach der Anzahl der tatsächlich vom Unternehmer erbrachten Stunden. Der Nachweis der geleisteten Arbeitszeit muss dabei in einer für beide Parteien nachvollziehbaren Weise dokumentiert werden. Das Risiko, dass dabei die eine oder andere angefallene Arbeitsstunden vielleicht nicht so effizient geleistet wurde, verbleibt beim Stundenlohnvertrag beim Auftraggeber. Auch aus diesem Grund werden Stundenlohnverträge vorzugsweise im Rahmen von kleineren Nachbesserungs- oder Reparaturaufträgen abgeschlossen.

In finanzieller Hinsicht für den Auftraggeber noch unkalkulierbarer ist der sogenannte Selbstkostenerstattungsvertrag. Hier stellt der Werkunternehmer dem Bauherrn nach Abschluss der Baumaßnahme die ihm entstandenen Kosten zuzüglich eines angemessenen Aufschlages für Gemeinkosten sowie Wagnis und Gewinn in Rechnung. Diese Art der Abrechnung sollte Ausnahmefällen vorbehalten bleiben, bei denen keine andere Vergütungsform in Frage kommt.

Bei einem klassischen Einheitspreisvertrag werden die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen auf Grundlage vorab vereinbarter Einheitspreise vergütet. Einzelne Leistungen des Bauunternehmers sind vorab mit einem Stück-, Quadratmeter-, Kilogramm- (usw.) Preis zu versehen. Diese Einheitspreise werden dann nach Fertigstellung mit der durch ein Aufmaß zu ermittelnden Menge tatsächlich erbrachter Leistung multipliziert.

Etwaige Änderungen in den Mengen, die bei Auftragserteilung noch nicht ersichtlich waren, werden beim Einheitspreisvertrag erfasst und abgerechnet. Ein Schwachpunkt des Einheitspreisvertrages ist immer die Ermittlung der der Abrechnung zugrundeliegenden Massen.

Wo vom Werkunternehmer eingebrachte Elektrosteckdosen oder montierte Türen noch relativ einfach zahlenmäßig nachgewiesen und der Abrechnung zugrunde gelegt werden können, wird es bei einzelnen Massen von etwa im Beton eingebrachten Bewehrungsstahl oder laufenden Metern verlegter Elektroleitung bereits schwieriger. Vernünftigerweise sollten daher gerade Leistungen, die sich nach Fertigstellung des Bauvorhabens nur schwer oder gar nicht mehr mengenmäßig erfassen lassen, zu gegebener Zeit im Rahmen des Baufortschrittes gemeinsam von den Beteiligten aufgenommen werden. Befolgt man dies, so können auch komplexere Bauvorhaben mit Hilfe eines Einheitspreisvertrages abgewickelt werden, ohne dass Streit über die Höhe der Vergütung entstehen muss.

Um Abrechnungsprobleme im Rahmen eines Einheitspreisvertrages aus dem Weg zu gehen, hat sich in letzter Zeit mehr und mehr die pauschale Vergütung von Bauleistungen durchgesetzt. Der Besteller erhält ein vorher mehr oder weniger genau definiertes Werk, der Unternehmer im Gegenzug eine vorab festgelegte Vergütung in fixer, pauschaler Höhe. Änderungen in den Massen, die sich erst nach Vertragsschluss herausstellen, lassen die Höhe der einmal vereinbarten Pauschalvergütung bei unverändertem Bausoll grundsätzlich unberührt.

Beim Pauschalvertrag liegt dementsprechend die Schwierigkeit weniger in der Abrechnung, als für den Bauunternehmer in einer akkuraten Kalkulation sowie für beide Vertragsparteien in einer genauen Definition des geschuldeten Leistungssolls. Werden diese beiden zuletzt genannten Punkte mit entsprechender Sorgfalt gelöst, sind Abrechnungsstreitigkeiten beim Pauschalvertrag im Grunde ausgeschlossen. Nachträgliche Änderungen des geschuldeten Leistungssolls durch zusätzliche Leistungen oder geänderte Ausführung führen jedoch auch bei einem Pauschalvertrag zu einer entsprechend veränderten pauschalen Vergütung.

Eine besondere Spielart des Pauschalvertrages drängt seit geraumer Zeit für die Abwicklung größerer Bauvorhaben aus dem angloamerikanischen Raum auf den deutschen Markt. Der GMP-Vertrag (Garantierter Maximalpreis oder neudeutsch guaranteed maximum price) soll dazu beitragen, das in Deutschland zunehmend gespannter werdende Verhältnis zwischen Bauunternehmen und Auftraggebern zu entschärfen und eine Abwicklung von größeren Bauvorhaben zu ermöglichen, die wieder mehr von einem gemeinsamen Miteinander geprägt ist denn von dem derzeit vorherrschenden ausgeprägten Misstrauen.

Die Idee des GMP-Vertrages ist folgende: Der Bauunternehmer wird bereits frühzeitig in die Planung des Bauvorhabens einbezogen und kann auf diesem Weg sein Fachwissen in einem frühen Stadium zugunsten des Bauherrn einbringen. Die Parteien vereinbaren darüber hinaus, wie beim Pauschalvertrag, eine feste Vergütung, die nicht überschritten werden darf. Soweit sich bei Durchführung des Bauvorhabens Einsparpotentiale ergeben und das Bauwerk günstiger wird, als ursprünglich geplant, sollen sowohl Auftraggeber wie auch Auftragnehmer nach einem vorher festgelegten Schlüssel an diesem Einsparpotential partizipieren. Sinn und Zweck des GMP-Vertrages ist es, sich beim Bauunternehmen vorhandenes know how in einem möglichst frühen Stadium zunutze zu machen. Führt der Einsatz dieses Fachwissen, bei gleichbleibender Qualität, zu einer günstigeren Ausführung des Bauvorhabens, so sollen beide Parteien von diesem Effekt profitieren.

Unabhängig von der Frage, welche Art der Vergütung man im Rahmen des Bauvertrages gewählt hat, wird der Werklohn nach den Bestimmungen des Gesetzes grundsätzlich erst mit Abnahme des Bauwerkes fällig. Eine Abnahme ist mit den Worten des Bundesgerichtshofs gesprochen "die körperliche Hinnahme des Werkes im Wege der Besitzübertragung und die gleichzeitige Billigung des Werkes als im wesentlichen vertragsgemäß". Die im Normalfall für die Fälligkeit des Werklohnes zentrale Abnahme erfolgt danach denklogisch erst nach Fertigstellung des Werkes. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Werkunternehmer bis zum Abschluss der Baumaßnahme vorleistungspflichtig ist und erst nach Fertigstellung seines Werkes ein Anrecht auf Entlohnung hat.

Um hier wirtschaftliche Härten durch eine komplette Vorfinanzierung eines Bauvorhabens durch den Auftragnehmer auszuschließen, hat der Gesetzgeber zum einen das Institut der Abschlagszahlungen vor Abnahme eingeführt (dazu unten mehr) und zum anderen seit dem 01.01.2009 für Nachunternehmer eine spezielle Fälligkeitsregelung für ihre Werklohnansprüche gegenüber Generalunternehmern geschaffen.

Vergütungsansprüche von Nachunternehmern werden nämlich seit Beginn des Jahres 2009 spätestens dann fällig,

  1. soweit der Besteller seinerseits von seinem Kunden Vergütung erhalten hat,
  2. soweit das Werk vom Endkunden abgenommen wurde oder als abgenommen gilt oder
  3. wenn der Nachunternehmer seinem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die unter Ziffer 1. und 2. bezeichneten Umstände gesetzt hat.

Weiter hatte der Gesetzgeber dem Werkunternehmer bei BGB-Verträgen im Jahr 2000 für "in sich abgeschlossene Teile des Werkes" und bei Geltung der VOB/B ohnehin einen Anspruch auf Abschlagszahlungen eingeräumt. Der Bauunternehmer sollte danach nicht - wie es das BGB bis zum Jahr 2000 vorgesehen hat - bis zur Schlussabnahme warten, um berechtigterweise Vergütungsforderungen stellen zu können.

Alleine wurde die an sich gute Absicht des Gesetzgebers, dem Werkunternehmer auch bei fehlender vertraglicher Vereinbarung bei BGB-Bauverträgen einen Anspruch auf Abschlagszahlungen zu verschaffen, durch eine absolut untaugliche gesetzliche Regelung konterkariert. Mit dem Begriff der "in sich abgeschlossenen Teile eines Werkes", für den dem Unternehmer laut Gesetzestext Abschlagszahlungen zustehen sollten, konnten nicht einmal erfahrene Baujuristen etwas anfangen. Die Vorschrift blieb demnach seit ihrer Einführung im Jahr 2000 weitgehend wirkungslos.

Als Konsequenz hat der Gesetzgeber nunmehr den entsprechenden Paragrafen im BGB neu gefasst. Seit dem 01.01.2009 hat der Unternehmer bei Abschluss eines BGB-Vertrages dann einen Anspruch auf Abschlagszahlung, wenn und soweit der Auftraggeber durch die Leistung des Unternehmers "einen Wertzuwachs erlangt hat".

Gleichzeitig wurde im Gesetz seit dem 01.01.2009 festgelegt, dass eine Abschlagszahlung wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden darf. Dabei ist heute schon absehbar, dass auch zukünftig die wechselseitigen Auffassungen auf der Baustelle über die Frage, wann ein Mangel "wesentlich" bzw "unwesentlich" ist, nur sehr schwer in Deckung gebracht werden können.

Liegt ein wesentlicher Mangel vor, darf der Auftraggeber seit dem 01.01.2009 in der Regel nur noch das Doppelte der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten (früher das Dreifache) zurückbehalten. Ein solcher auch nur noch doppelter Mangeleinbehalt sperrt also auch anstehende Abschlagszahlungen in entsprechender Höhe.

Bei Verbraucherverträgen, die auf die Errichtung oder den Umbau eines Hauses gerichtet sind, hat der Auftraggeber mit Leistung der ersten Abschlagszahlung seit dem 01.01.2009 einen Anspruch einer 5%igen Vertragserfüllungssicherheit durch den Werkunternehmer.

Eine detaillierte Regelung der Frage, wann Abschlagszahlungen zu leisten sind, sollte vernünftigerweise im Bauvertrag geregelt sein und sich nicht am Zeit-, sondern ausschließlich am Baufortschritt orientieren. Dabei sollten beide Vertragsparteien Augenmaß bewahren und nicht versuchen, sich durch die Vereinbarung unrealistischer Zahlungsraten einseitige Vorteile zu verschaffen.

So bedarf bei einem reinen Bauvertrag bereits die Forderung einer Zahlungsrate von mehr als 5 % vor Baubeginn einer sehr guten Begründung durch das Bauunternehmen. Forderungen des Werkunternehmers, schon bei Fertigstellung des Rohbaus 50 % und mehr der vereinbarten Vergütung zur Zahlung fällig zu stellen, sind regelmäßig nicht zu akzeptieren. Als Richtschnur für eine ausgewogene Vereinbarung kann hier der in der Makler- und Bauträgerverordnung enthaltene Zahlungsplan dienen.

Im Interesse beider Parteien kann in dem Bauvertrag auch eine Skonto-Regelung aufgenommen werden. Zahlt der Auftraggeber danach binnen einer definierten Frist (z.B. 14 Tage) fällige Rechnungen des Unternehmers, darf er einen prozentualen Abschlag (z.B. 3%) vornehmen. Der Auftraggeber hat dann einen Anreiz, Rechnungen rasch zu begleichen. Der Unternehmer profitiert vom regelmäßigen und für ihn kalkulierbaren Zahlungsfluss. Um Streit zu vermeiden, sollte allerdings Skontierungsfrist sowie Zahlungsbedingungen im Vertrag detailliert geregelt sein.

Anzumerken ist weiter, dass bei Geltung der VOB/B die Fälligkeit der Schlusszahlung grundsätzlich spätestens dann eintritt, wenn neben der Abnahme auch eine prüffähige Schlussrechnung vorliegt und die in der VOB/B für den Auftraggeber vorgesehene zweimonatige Prüfungsfrist verstrichen ist.

Die Fälligkeit der Werklohnforderung tritt jedoch bereits mit der Prüfung und der Feststellung der Schlussrechnung ein, wenn beides schon vor Ablauf der nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B maßgeblichen Höchstfrist von zwei Monaten erfolgt ist.

Im Normalfall beginnt damit bei VOB-Verträgen am Ende des Jahres, in dem sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen, für Vergütungsansprüche eine dreijährige Verjährungsfrist zu laufen. Wurde jedoch vom Auftragnehmer nicht zeitnah nach Fertigstellung des Bauvorhabens eine Schlussrechnung gestellt und damit eben auch die Fälligkeit des Anspruchs nicht begründet, können Vergütungsansprüche gegebenenfalls auch noch nach Jahren beim Auftraggeber mit Erfolg geltend gemacht werden.

In der Praxis ist dabei immer wieder zu beobachten, dass Rechnungen von ausführenden Unternehmen vom Auftraggeber als "nicht prüffähig" zurückgewiesen werden. Eine solche Vorgehensweise dient erfahrunsgemäß nur allzu oft dazu, einer latent vorhandenen Zahlungsunwilligkeit eine scheinbar rechtlich abgesicherte Begründung zu geben. Hierzu folgendes:

Selbstverständlich hat der Auftraggeber ein Anrecht auf eine Abrechnung, die ihm eine sachliche und auch rechnerische Überprüfung des geltend gemachten Werklohns ermöglicht. Die Abrechnung des Unternehmers muss seinen unbestreitbaren Kontroll- und Informationsinteressen genügen.

Ebenso selbstverständlich ist jedoch jede Rechnung, die bloße Fehler, strittige Positionen oder Ungenauigkeiten enthält, "prüffähig" im Sinne der VOB/B. Nur in den aller seltensten Fällen entbehren Rechnungen überhaupt der "Prüfbarkeit". Auch falsche Rechnungen sind prüfbar.

Nachdem die Gerichte erkannt haben, dass mit dem Begriff der "Prüfbarkeit" einer Rechnung viel Schindluder getrieben wurde und wird, hat man in der Zwischenzeit reagiert. Nach einem Urteil des BGH aus dem September 2004 muss der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit vom Auftraggeber jedenfalls binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden. Unterlässt der Auftraggeber eine solche Rüge binnen der vorgenannten Frist, begründet auch eine an sich nicht prüffähige Rechnung die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Eine stattliche Anzahl von Bauprozessen dürften durch diese Änderung der Rechtsprechnung eine merkliche Beschleunigung erfahren.

Sollte jedoch das Unwesen mit dem Begriff der Prüffähigkeit der Rechnung auch weiter anhalten, haben Mitglieder des für das Baurecht zuständigen Senats des BGH bereits angedeutet, dass man in Zukunft darüber nachdenken wolle, das Erfordernis der "Prüffähigkeit" einer Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung der Rechnung gänzlich zu streichen.

Bei einem BGB-Vertrag muss dem Auftragnehmer auf der anderen Seite klar sein, dass seine Vergütungsansprüche grundsätzlich unabhängig von dem Vorliegen einer Rechnung, ob prüffähig oder nicht, verjähren können. Mit dem Schluss des Jahres, in dem die Abnahme erklärt wurde, beginnt bei BGB-Verträgen grundsätzlich die dreijährige Verjährung für die Werklohnansprüche des Auftragnehmers. Auf das Vorliegen einer Rechnung kommt es hier nicht an.

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die ursprünglich in dem Bauvertrag vereinbarte Vergütung bezüglich ihrer Höhe durchaus wandlungsfähig ist. Unabhängig von der Frage, ob ein Pauschal- oder Einheitspreisvertrag abgeschlossen wurde, ändert sich die vereinbarte Vergütung selbstverständlich für Zusatzleistungen oder bei bloßen vom Auftraggeber angeordneten Leistungsänderungen. Weiter können merkliche Mehr- oder Mindermengen bei einem Einheitspreisvertrag Preisanpassungen auslösen, vor allem soweit die Geltung der VOB/B vereinbart wurde.

Abschließend darf der Hinweis nicht fehlen, dass auch dann Werklohnansprüche entstehen können, wenn die Vertragsparteien sich über die Höhe der Vergütung keine Gedanken gemacht haben. Ist die Höhe der Vergütung nicht vertraglich bestimmt, so gilt kraft Gesetz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die jeweilige Leistung ortsübliche Vergütung als vereinbart.

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