§ 2 Abs. 3 VOB/B – Mengenabweichung unter oder über 10% der ausgeschriebenen Menge

Der § 2 Abs. 3 VOB/B lautet wie folgt:

1. Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis.

2. Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.

3. Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet.

4. Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden.

Die VOB/B-Norm soll für einen monetären Ausgleich für den Fall sorgen, dass sich die vom Auftraggeber im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Massen einzelner Leistungspositionen nach Auftragserteilung nach oben oder unten verändern, ohne dass es zu ändernden Anordnungen durch den Auftraggeber gekommen ist. Es wurde zur Herstellung des geschuldeten Werkes schlicht mehr bzw. weniger Material benötigt, als ausgeschrieben war.

Eine Änderung der Menge innerhalb einer Spannbreite von 10% nach unten und oben soll dabei nach den Festlegungen der VOB/B den vereinbarten Einheitspreis unangetastet lassen.

Bei einer Unterschreitung der Mengen um mehr als 10% der ausgeschriebenen Massen spricht viel dafür, dass der abzurechnende Einheitspreis auf Verlangen des Auftragnehmers nach oben hin zu korrigieren ist. Positionen wie die allgemeinen Geschäftskosten, die baustellenbezogenen Gemeinkosten oder den Wagnis und Gewinn sollen dem Auftragnehmer nach dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 VOB/B in vollem Umfang und auch nach Verringerung der abzurechnenden Menge erhalten bleiben.

Ebenso kann der Einheitspreis im Hinblick auf die Einzelkosten der Teilleistung nach oben anzupassen sein, wenn dem Auftragnehmer der Nachweis gelingt, dass bei ihm das Verlegen von nur 700 Tonnen Baustahl anstatt der ausgeschriebenen 100 Tonnen zu Mehrkosten beispielsweise im Einkauf des Materials geführt hat.

Bei so genannten „0“-Mengen, also ausgeschriebenen Positionen, die überhaupt nicht zur Ausführung gelangt sind, müssen dem Auftragnehmer wohl auch zumindest die hierauf kalkulierten und nachzuweisenden Deckungsbeiträge erstattet werden.

Spannend ist die Frage, ob im Rahmen der Neufestsetzung des Preises auch echte „Schäden“ des Auftragnehmers berücksichtigungsfähig sind, die dieser zum Beispiel dadurch erlitten haben kann, in dem er die fraglichen Arbeiten seinerseits an einen Subunternehmer weiter vergeben hat und ihn dieser jetzt mit Ansprüchen, z.B. aus § 649 BGB überzieht.

Eine Anpassung des Einheitspreises nach oben scheidet dann aus, wenn der Auftragnehmer „in anderer Weise einen Ausgleich erhält“. Damit sind zusätzliche Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5,6,7 oder 8 VOB/B erhält und hierdurch den ihm bei der verringerten Einheitspreis-Position fehlenden Deckungsbeitrag erwirtschaften kann.

Wesentliches Nachtragspotential für den Auftragnehmer steckt in den Vorschriften des § 2 Abs. 3 VOB/B insbesondere dann, wenn er bereits im Rahmen der Kalkulation und vor Vertragsschluss erkennt, dass der Auftraggeber in einigen Positionen deutlich zu geringe Maßen ausgeschrieben hat. Für den Angebotsendpreis des Auftragnehmers ist es in diesen Fällen unschädlich, wenn er die mit einem geringen Mengenvordersatz ausgeschriebenen Positionen mit einem hohen Einheitspreis versieht. Auf seinen Angebotspreis wirkt sich dies in Anbetracht nur geringer ausgeschriebener Maßen kaum aus. Erhöhen sich dann aber – erwartungsgemäß – nach Auftragserteilung die abrechenbaren Maßen spürbar und über 10% hinaus, ist zwar ein „neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren“. Grundlage dieser Bildung eines neuen Preises ist jedoch, dieses Dogma gilt im Rahmen des § 2 VOB/B nach wie vor, der vom Auftragnehmer ehedem angebotene „alte“ (und mehr als auskömmlich kalkulierte) Preis. Dies soll auch dann gelten, wenn dieser ursprünglich angebotene Preis „spekulativ überhöht“ war.

Für die Auftraggeberseite ist ein solches Vorgehen natürlich mehr als ärgerlich, erfahren sie nämlich von ihrem offensichtlichen Ausschreibungsfehler erst nach Submission und im Rahmen der genauen Prüfung der Einheitspreise.

Und auch das Vergaberecht hilft den Auftraggebern bei spekulierenden Bietern kaum weiter. Mit dem Ausschluss spekulierender Bieter sind Vergabestellen nämlich in Anbetracht einiger zu dieser Frage ergangener Gerichtsentscheidungen vorsichtig geworden:

Das wirtschaftlichste Angebot darf nicht wegen spekulativer Aufpreisungen bei einzelnen Positionen unberücksichtigt bleiben, wenn seine Preiswürdigkeit selbst im gedachten Fall des Aufgehens der Spekulation nicht infrage gestellt ist.“

Kammergericht Berlin, Beschluss vom 26.02.2004.

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