Krise des Werkunternehmers - Was kann und was muss der Auftraggeber tun?

III. Eingetretene "Krise" des AN

1. Tatsächliche Situation

Die "Krise" ist eingetreten, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Typische Krisenanzeichen sind etwa die verzögerte Leistungsausführung aufgrund unterbliebener oder verzögerter Subunternehmerleistungen oder verspäteter Materiallieferungen, die auf Zahlungsengpässen des Auftragnehmers beruhen, oder die "Produzierung von Mängeln" aufgrund abgespeckter, also billigster Bauausführung.

Die "Krise" ist jedenfalls gegeben, wenn der Auftragnehmer selbst Insolvenzantrag stellt oder aufgrund eines Antrags eines Dritten ein vorläufiges Insolvenzverfahren eröffnet wird.

2. "Teilkonfrontation" - Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrechte des Auftraggebers

Der einfachste Weg für den Auftraggeber ist es, Abschlagsforderungen nicht mehr zu erfüllen. Berechtigt ist er hierzu etwa, wenn Mängel der bislang erbrachten Leistung des Auftragnehmers vorliegen.

a) § 320 Abs. 1 BGB

Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB wegen Mängeln soll nach der Rechtsprechung bei einer im übrigen fälligen Abschlagsforderungen des Auftragnehmers anwendbar sein. Es wirkt objektiv und verhindert den Schuldnerverzug, so dass es nicht darauf ankommt, ob sich der Auftraggeber auf die Tatbestandsvoraussetzungen, etwa das Vorliegen von Mängeln beruft. Dem Auftraggeber können daher noch später erkannte Mängel helfen. § 320 Abs. 1 BGB verhilft dem Auftraggeber grundsätzlich zu einem unbeschränkten Leistungsverweigerungsrecht; vielmehr muss der Auftragnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass der nicht gezahlte Betrag unter Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Auftraggebers an einer schnellen Mangelbeseitigung unverhältnismäßig hoch und deshalb zu reduzieren ist.

Ob für die Zeit vor Abnahme Rückschlüsse aus § 641 Abs. 3 BGB gezogen werden können, ist höchstrichterlich nicht geklärt. § 641 Abs. 3 BGB billigt dem Auftraggeber für Mängel nach Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht in Mindesthöhe der dreifachen Mangelbeseitigungskosten zu. Jedenfalls vor Abnahme muss nicht der Auftraggeber die Kosten der Mangelbeseitigungskosten beweisen. Meines Erachtens konkretisiert § 641 Abs. 3 BGB im Wege eines Erst-Recht-Schlusses für den Zeitraum vor Abnahme § 320 Abs. 2 BGB, so dass das volle Leistungsverweigerungsrecht nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Vergütungsanspruch das Dreifache der Mangelbeseitigungskosten nicht übersteigt. Denn die Abnahme stellt nur den Auftragnehmer hinsichtlich der von ihm zu verlangenden Vergütung besser.

§ 320 Abs. 1 BGB setzt einen fälligen Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch auf Mangelbeseitigung des Auftraggebers voraus. Anders als beim BGB-Vertrag ist ein solcher Anspruch vor Abnahme nur beim VOB-Vertrag ausnahmslos zu jedem Zeitpunkt fällig (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B).

b) § 273 Abs. 1 BGB

Wegen sonstiger Ansprüche aus dem Bauvertrag, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, ist § 320 Abs. 1 BGB nicht anwendbar. Der der Auftraggeber muss sich zwingend in diesen Fällen auf sein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB berufen. Dies folgt aus der Abwendungsbefugnis des Auftragnehmers in § 273 Abs. 1 BGB. Gegenüber in Geld übergegangenen Ansprüchen kann der Auftraggeber nur aufrechnen; die Ausübung des Zurückbehaltungsrecht ist als Aufrechnungserklärung auszulegen.

c) § 321 Abs. 1 BGB

Diese Norm verleiht dem Auftraggeber kein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht unabhängig von Mängeln der erbrachten Leistung, wenn der Auftragnehmer nach Vertragsabschluss erkennbar wirtschaftlich schwach ist oder wird. § 321 Abs. 1 BGB setzt nämlich voraus, dass der Berechtigte der Einrede selbst vorleistungspflichtig ist. Der Auftraggeber ist aber nicht vor-, sondern eher nachleistungspflichtig. Hieran hat § 632a BGB nichts geändert.

d) Risiken für den Auftraggeber

Zahlt der der Auftraggeber fällige Abschlagsforderungen des Auftragnehmers nicht, etwa weil die behaupteten Mängel nicht existieren, so kommt er beim BGB-Bauvertrag spätestens nach 30 Tagen nach Rechnungsstellung gem. § 286 Abs. 3 BGB in Zahlungsverzug. Nach herrschender Auffassung soll der Auftragnehmer zudem die weitere Leistungserbringung nach § 320 Abs. 1 BGB verweigern dürfen. Dies erscheint mir aus zwei Gründen nicht zweifelsfrei: Diese Auffassung setzt voraus, dass die Zahlung der Abschlagsforderung "für" bereits erbrachte Leistungen im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der der weiter zu erbringenden Leistung steht. Ginge man tatsächlich mit der absolut vorherrschenden Auffassung von einer Vorleistungspflicht des Auftragnehmers bis zur Abnahme aus, wäre § 320 Abs. 1 BGB nicht anwendbar, es sei denn, man begrenzt mit Motzke die Vorleistungspflicht auf die der jeder Abschlagsforderung zugrundeliegenden Leistungsabschnitte.

Hiergegen spricht aber, dass § 632a BGB lediglich die Fälligkeit von Abschlagszahlungen regelt, nicht jedoch - wie bei jeder Abschlagszahlung als vorläufige Anzahlung auf die Gesamtvergütung für die Gesamtleistung - eine rechtlich feste Zuordnung von Leistung und Zahlung enthält. Ein Gegenseitigkeitsverhältnis besteht daher allenfalls zwischen Mangelbeseitigung an der erbrachten Leistung einerseits und hierauf entfallender Abschlagszahlung andererseits, wenn man nicht die Auffassung vertritt, dass bereits nicht unerhebliche Mängel die Fälligkeit von Abschlagsforderungen kraft Gesetzes (§ 632a Satz 1 BGB) ausschließen. Folgt man diesem Ansatz, kann der Auftragnehmer die Arbeiten nur einstellen, wenn er von seinem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB auch tatsächlich Gebrauch macht.

Partiell anders sieht die rechtliche Beurteilung aus, wenn man nur eine Vorfinanzierungslast des Auftragnehmers annimmt. Dann sind die §§ 320 ff. BGB anwendbar. Es müssen entweder die vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzungen oder die von § 632a BGB oder § 641 BGB vorliegen. Hält man § 320 Abs. 1 BGB vor Abnahme für anwendbar, muss der Auftragnehmer die Erbringung seiner restlichen Leistung Zug um Zug gegen Zahlung des korrespondierenden Abschlags in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten, damit der Auftraggeber insofern in Zahlungsverzug gerät.

Beim VOB/B-Vertrag darf der Auftragnehmer die Arbeiten nach § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B erst einstellen, wenn er dem Auftraggeber zuvor eine angemessene Frist zur Zahlung gesetzt hat; die Klausel verdrängt die Regelungen des BGB. Die Klausel ist meines Erachtens auch dann wirksam, wenn sie vom Auftraggeber in den Vertrag eingeführt wurde, weil sie dem Kooperationsgedanken beim Bauvertrag Rechnung trägt. Ungeklärt und keine Frage der Klauselauslegung ist es, ob der Auftragnehmer die Arbeitseinstellung zuvor noch ankündigen muss.

Unabhängig von einer fälligen Abschlagsforderung kann der Auftragnehmer - sofern er noch leistungs- bzw. nachbesserungswillig (!) ist - Sicherheit gem. § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Ankündung verlangen, dass er nach Ablauf einer angemessen Frist die Fortsetzung der Arbeiten verweigern werde. Dieses "Schwert" ist allerdings recht stumpf, weil die Rechtsprechung dem Auftraggeber eine Frist zur Beschaffung der Sicherheit von regelmäßig zwei Wochen einräumt, wenn er nicht mit dem Sicherungsverlangen rechnen musste. Der Auftragnehmer ist erst nach Fristablauf zur Leistungsverweigerung berechtigt.

Unter den Voraussetzungen von §§ 281 Abs. 1, Abs. 4 BGB (fällige Forderung, fruchtloser Ablauf einer angemessenen Frist zur Zahlung usw.) kann sich der Auftragnehmer selbst vom Vertrag lösen und Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Beim VOB/B-Bauvertrag muss der Auftragnehmer die Kündigung des Vertrags zusätzlich ankündigen (vgl. § 9 Nr. 1 b), Nr. 2 VOB/B). Ähnliches gilt für den Rücktritt vom Vertrag.
Die verweigerte Zahlung von Abschlägen ist daher für den Auftraggeber nicht ohne Risiken. Sie ist auch für den Auftragnehmer riskant. Der Auftraggeber braucht die Mängel nicht zu benennen, aufgrund derer er keine Abschlagszahlung leistet. Liegen die Mängel vor, beendigt der Auftragnehmer den Vertrag unberechtigt bzw. verweigert er zu Unrecht die weitere Leistungserbringung. Die unberechtigte Kündigung oder Leistungsverweigerung berechtigt den Auftraggeber seinerseits grundsätzlich selbst zur außerordentlichen Kündigung.

3. "Totalkonfrontation" - Außerordentliche Kündigung durch den AG

a) BGB-Bauvertrag

Der Auftraggeber kann sich beim BGB-Vertrag nur unter erschwerten Voraussetzungen vom Vertrag aus wichtigem Grund lösen. Streitig sind die dogmatischen Lösungswege, ohne dass diese unmittelbar für die Frage der außerordentlichen Vertragsbeendigung relevant wird. Eine Möglichkeit besteht darin, dass der Auftraggeber gem. § 281 Abs. 1, Abs. 4 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangt, so dass kraft Gesetzes (§ 281 Abs. 4 BGB) der Leistungsanspruch untergeht. Weiterhin soll nach einer Auffassung der Auftraggeber den Vertrag nach § 314 BGB bzw. entsprechend § 649 BGB außerordentlich kündigen können, obwohl der Bauvertrag regelmäßig kein Dauerschuldverhältnis ist. Nach anderer Auffassung kann der Auftraggeber anstelle einer außerordentlichen Kündigung grundsätzlich nur gem. § 323 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 BGB den (Teil-)Rücktritt vom Vertrag hinsichtlich des noch nicht erbrachten Teilwerks erklären.

Sämtliche Lösungswege setzen bei einer nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung des Auftragnehmers voraus, dass die Leistungspflicht bereits fällig ist (vgl. den Wortlaut von §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 314 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 1 Satz 1 BGB). Anders beim VOB/B-Bauvertrag ist aber die Pflicht zur ordnungsgemäßen Leistung vorbehaltlich einer abweichend Vereinbarung der Fälligkeit von Teilleistungen erst mit dem Gesamtablieferungstermin fällig. Fehlt eine Fälligkeitsvereinbarung, so bestimmt sich die Fälligkeit nach § 271 BGB. Nach dieser Norm hat der Auftragnehmer den Bau zügig zu beginnen und binnen angemessener Zeit insgesamt zuende zu führen. Erst nach Ablauf der Frist wird der Erfüllungsanspruch fällig. Zwar trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die angemessene Herstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Angesichts zahlreicher Möglichkeiten, dass sich dieser Fälligkeitstermin durch Behinderungen und Nachträge verlängert, bestehen für den Auftraggeber erhebliche Unsicherheiten, ob er dem Auftragnehmer tatsächlich wirksame Fristen nach Fälligkeit (!) setzt.

Die angemessene Herstellungszeit lässt sich allenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen einigermaßen sicher eingrenzen. Nichts anderes gilt bei Zwischenfristen, wenn sich diese aufgrund von Umständen außerhalb der Risikosphäre des Auftragnehmers nach hinten verschieben. Eine frühzeitige Ausübung der Rückabwicklungsrechte ist nur unter der Voraussetzung des wohl verallgemeinerungsfähigen § 323 Abs. 4 BGB möglich, wenn offensichtlich ist, dass auch bei einer angemessenen Fristsetzung nach Fälligkeit der Auftragnehmer die Leistung nicht mehr erbringen kann.
Schlussendlich setzen die Rückabwicklungsrechte - wie vor der Schuldrechtsreform - voraus, dass sich der Auftraggeber selbst vertragstreu verhalten hat. Wer fällige Abschlagsforderungen nicht bezahlt, Vorleistungen (z.B. Pläne, Genehmigungen) entgegen der Vereinbarung nicht erbringt oder sonstige Kündigungsgründe selbst zurechenbar verursacht hat, kann den Vertrag nicht außerordentlich beendigen.

Eine rechtssichere Beendigung ohne Gefahr, mit den Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung (§ 649 Satz 2 BGB) belastet zu werden, ist daher dem Auftraggeber bei einem BGB-Bauvertrag in den seltensten Fällen möglich. Zudem konnte der Auftragnehmer vor der Schuldrechtsreform den Vertrag selbst außerordentlich kündigen, wenn ihn der Auftraggeber unberechtigt kündigt. Außerhalb des Leistungsbereichs scheidet eine Kollision des früher angenommenen außerordentlichen Kündigungsrechts mit den neuen Wertungen des Reformgesetzgebers aus, wenn die Voraussetzungen der §§ 324, 323 Abs. 3 BGB (fehlende Funktion der Abmahnung) gegeben sind, so dass etwa bei gravierendem Vertrauensverlust, arglistiger Täuschung, Drohung und allerlei sonstigen Unappetitlichkeiten sofort der Vertrag vom Auftraggeber durch Gestaltungserklärung außerordentlich beendigt werden kann. Auch hier bewegt sich der Auftraggeber auf recht "dünnem Eis", was sowohl die Tatsachen- als auch - mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung - Rechtslage angeht.

b) VOB/B-Bauvertrag

Ist die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden, kann der Auftraggeber wesentlich flexibler und rechtssicherer den Vertrag außerordentlich beenden.

aa) §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B

Bei Mängeln steht ihm zum einen unter den Voraussetzungen von §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 4 Nr. 7 VOB/B die Möglichkeit offen, den Vertrag durch außerordentliche Kündigung insgesamt zu beenden. Anders als beim BGB-Vertrag ist der Mängelbeseitigungsanspruch auch vor Abnahme jederzeit fällig (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B). Beseitigt der Auftragnehmer den Mangel nicht, so kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und zusätzlich ankündigen, ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag zu entziehen. Die Androhung der Kündigung muss eindeutig sein; sie sollte sich eng an den Text von § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B halten. Eine Kündigung vor Fristablauf ist grundsätzlich unwirksam, es sei denn, es steht objektiv fest, dass der Auftragnehmer die angemessene Frist nicht einhalten kann. Die Kündigungserklärung selbst muss gem. § 8 Nr. 5 VOB/B schriftlich erfolgen.

bb) §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B

Liegen die Verzögerungstatbestände des § 5 Nr. 4 VOB/B (verzögerter Ausführungsbeginn, verzögerte Fertigstellung oder unzureichende Baustellenausstattung bzw. -besetzung) vor, kann der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung auffordern und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Kündigung androhen. Im Weiteren sind dann grundsätzlich die eben dargelegten Schritte vom Auftraggeber einzuhalten.
Das eigentliche Problem der Klausel liegt darin, dass in der Praxis oft nicht mit hinreichender Sicherheit geklärt werden kann, ob ein Verzögerungstatbestand vorliegt.

So kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf Fristverlängerung (§ 6 Nr. 2 VOB/B) haben, so dass sich etwaige Termine entsprechend verschieben (§ 6 Nr. 4 VOB/B). Dieser Anspruch ist bei der Prüfung, ob ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, indirekt auch dann zu berücksichtigen, wenn der Auftragnehmer nicht ordnungsgemäß eine Behinderung angezeigt hat; es fehlt nämlich an seinem Verschulden und damit an einem außerordentlichen Kündigungsgrund. Verschieben sich Termine, so kommt der Auftragnehmer nur durch eine Mahnung nach Ablauf der verlängerten Frist in Verzug. Fristsetzungen - mit oder ohne Kündigungsandrohung - vor diesem Zeitpunkt sind wirkungslos.

Den Auftraggeber trifft insofern die Darlegungs- und Beweislast, dass die vermeintlich rückständige Leistung fällig war. Eine mangels Kündigungsgrund unberechtigt erklärte außerordentliche Kündigung wird im Regelfall von der Rechtsprechung in eine freie Kündigung umgedeutet. Dies kann für den Auftraggeber desaströse Folgen haben, weil er nach § 649 Satz 2 BGB dem Auftragnehmer abzüglich ersparter Aufwendungen usw. die volle Vergütung für den noch nicht erbrachten Teil der Leistungen zahlen muss.

cc) § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B

Dieses krisenbezogene außerordentliche Kündigungsrecht gewährt dem Auftraggeber in vier Fallvarianten ein Kündigungsrecht: Zahlungseinstellung des Auftragnehmers (1. Variante), Insolvenzantrag (2. Variante), Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (3. Variante) und Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse (4. Variante).

Relevant für die eigentliche Krise sind die 1. und 2. Variante. Diese beiden Kündigungsgründe sind mit § 119 InsO meines Erachtens vereinbar. Die Norm schützt die Insolvenzmasse nach der Gesetzgebungsgeschichte erst ab dem Zeitpunkt der Insolvenzverfahrensöffnung, nicht jedoch davor. Anders sieht dies mit der 3. Variante aus; dieser Kündigungsgrund ist kraft zwingendem Recht unwirksam. Der Auftraggeber hat jedoch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit, die Beendigung des Vertrags durch Aufforderung an den Insolvenzverwalter zur Vertragserfüllungswahl (§ 103 Abs. 2 Satz 2 InsO) herbei zu führen, sofern dieser nicht binnen angemessener Frist Vertragserfüllung mit der Folge wählt, dass sämtliche noch nicht erfüllten Ansprüche des Auftraggebers aus dem Bauvertrag die Rechtsqualität von Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) erlangen.

Die Anwendung der Varianten 1 und 2 macht in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Um Missbräuchen vorzubeugen, ist bei Variante 2 nur ein Eigeninsolvenzantrag des Auftragnehmers relevant. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung hat der Auftraggeber nicht immer präzise Kenntnis davon, wer und ob auch der Auftragnehmer (ggf. später) Insolvenzantrag gestellt hat. Bei Variante 1 liegt eine Zahlungseinstellung entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, wenn der Auftragnehmer zahlungsunfähig ist. Dies ist der Fall, wenn er nicht mehr in der Lage ist, die ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im wesentlichen (ca. 80-90%) in absehbarer Zeit (ca. 2-3 Wochen) zu erfüllen. Meistens lässt sich die Zahlungseinstellung nur mittels Indizien und nicht sehr rechtssicher ermitteln.

Zu empfehlen ist daher regelmäßig nur eine Kündigung bei Eigeninsolvenzantrag; dieser lässt sich beim zuständigen Gericht (§ 3 Abs. 1 InsO) meist telefonisch erfragen.
AGB-rechtlich sind die Kündigungsgründe in § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B aufgrund des kooperations- und Langzeitcharakters des Bauvertrags entgegen Koenen unbedenklich. Die Interessen des Insolvenzverwalters an einer Vertragsfortsetzung werden nur durch das zwingende Recht (§ 119 InsO) geschützt. Bei einer Inhaltskontrolle ist Prüfungsmaßstab aber ausschließlich das dispositive Recht. Nichts anderes gilt für § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B, der die Kündigungsfolgen regelt, sofern der Auftraggeber Klauselverwender ist. Die Klausel bestimmt auch durch ihre Verweisung für den Auftragnehmer keine negativeren Folgen als bei einem Teilrücktritt gem. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB i.V.m. § 325 BGB.

Gem. §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1, 6 Nr. 5 VOB/B kann der Auftragnehmer Vergütung der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangen. Zur Vorbereitung eines Vergütungsanspruchs steht ihm das Recht zu, vom Auftraggeber ein gemeinsames Aufmass zu verlangen (§ 8 Nr. 6 VOB/B). Nach Kündigung verbleibt der Vertrag im Erfüllungsstadium. Dennoch ist eine Abnahme nicht Fälligkeitsvoraussetzung. Wegen des Restes der Leistungen kann der Auftraggeber nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B Schadensersatz verlangen. In das kündigungsbedingte Abrechnungsverhältnis sind hiernach zugunsten des Auftraggebers als Schadens- und Abzugsposten Restfertigstellungsmehrkosten, Verzugsschäden, (Sicherheits-)Einbehalte sowie sonstige Folgeschäden (u.U. Architektenkosten im Hinblick auf die Restfertigstellung) einzustellen.
Da nach Kündigung das Erfüllungsstadium des Vertrags mangels Abnahme noch fortbesteht, muss der Auftraggeber den Auftragnehmer m.E. bis zur Insolvenzverfahrenseröffnung unter Kündigungsandrohung gem. §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B zur Mangelbeseitigung auffordern, um nach Entziehung des Mangelbeseitigungsrechts einen in Geld übergangenen Anspruch zu erlangen.

Nach Insolvenzverfahrenseröffnung verdrängt § 103 Abs. 2 InsO als lex specialis die gesetzlichen und vertraglichen Regelungen, so dass ein Vertragserfüllungsverlangen gegenüber dem Insolvenzverwalter sowie der fruchtlose Ablauf einer angemessen Frist ausreichen, damit kraft Gesetzes ein Geldanspruch entsteht. Einer Ver- bzw. Aufrechnung steht auch in diesen Fällen § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht entgegen, soweit Sekundäransprüche wegen synallagmatischer Hauptleistungspflichten betroffen sind (vgl. dazu noch unten). Die Norm erfasst nach Sinn und Zweck nicht diese Hauptleistungspflichten aus einem gegenseitigen Vertrag.

4. Kooperationsstrategien

Auftragnehmer erbringen gerade bei größeren Leistungen ihre Leistungen entgegen § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B oftmals nicht im eigenen Betrieb. Der Auftragnehmer vergibt die beauftragte Leistung ganz oder teilweise an Subunternehmer, die wiederum zum Teil Nachunternehmer einschalten.

Vorzufinden sind daher Vertragsketten. Ist der Auftragnehmer wirtschaftlich "klamm", so bezahlt er seine Subunternehmer entweder nicht, nicht vollständig oder nur verzögert. Naturgemäß hat dies auf den Leistungserfolg erhebliche Auswirkungen. Im Interesse des Auftraggebers kann es daher liegen, den Subunternehmer direkt zu bezahlen oder ihn auf andere Weise zu motivieren und so die ordnungsgemäße Leistungserbringung erheblich zu fördern.

a) Direktzahlungen des Auftraggebers an Subunternehmer des Auftragnehmers gem. § 16 Nr. 6 VOB/B

Leistet der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 6 VOB/B solche Direktzahlungen an Subunternehmer des Auftragnehmers, so hat die Zahlung Erfüllungswirkung auch im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (§§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 BGB). Sofern der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist, hat der Bundesgerichtshof zur Altfassung entschieden, dass diese einer Inhaltskontrolle nicht standhält. Der Verdingungsausschuss hat § 16 Nr. 6 VOB/B erheblich überarbeitet. Dennoch ist fraglich, ob die Klausel einer Inhaltskontrolle standhält, wenn sie vom Auftraggeber verwendet wurde. Sie setzt voraus, dass der Subunternehmer am Bau vertraglich beteiligt ist, wegen Zahlungsverzugs die Fortsetzung seiner Leistung zu Recht verweigert und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Nur wenn der Auftragnehmer sich binnen einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht erklärt, inwieweit er die Forderung des Subunternehmers anerkennt, soll der Auftraggeber zahlen dürfen.

Die Regelung ist bedenklich, weil etwa der Auftragnehmer aus gewichtigen Gründen die Forderung des Subunternehmers nicht zahlen oder die vom Auftraggeber gesetzte Frist zu kurz bemessen sein mag und das bloße, vielleicht auch unverschuldete Schweigen zu einem Forderungsverlust führen kann. Hält man § 16 Nr. 6 VOB/B deshalb für AGB-widrig, so hat die Zahlung des Auftraggebers keine Erfüllungswirkung. Er muss vorbehaltlich auch insolvenzrechtlich aufrechenbarer Gegenansprüche den bezahlten Betrag nochmals an den Insolvenzverwalter zahlen. Ob der Auftraggeber den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch gegen den Subunternehmer durchsetzen kann, ist in vielen Fällen zweifelhaft. Zahlungen wird der Auftraggeber daher allenfalls riskieren können, wenn der Subunternehmer eine Sicherheit in gleicher Höhe für einen eventuellen Rückzahlungsanspruch in gleicher Höhe stellt. Hierzu wird dieser meist weder willens noch in der Lage sein, zumal er anders als der Auftraggeber als Schuldner eines Anfechtungsanspruchs gem. §§ 131 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO wegen erlangter Zahlungen in Betracht kommt, weil die Direktzahlung inkongruent ist.

Eine Risikoreduzierung für den Auftraggeber ist bedingt möglich durch individuelle Vereinbarung mit dem Auftragnehmer, die sich an § 16 Nr. 6 VOB/B anlehnt. Zwar ist entschieden worden, dass bei einer insolvenzrechtlich unanfechtbaren Vereinbarung von § 16 Nr. 6 VOB/B und der hierin liegenden Ermächtigung zur schuldbefreienden Zahlung Anfechtungsgegner nur der Subunternehmer ist. Ist aber die Vereinbarung selbst insolvenzrechtlich anfechtbar, dürfte die Rechtsfolge von § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO sein, dass die Ermächtigung zurückgewährt wird. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO soll die Insolvenzmasse so stellen, als sei die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung nicht erfolgt. Die Zahlungen an den Subunternehmer haben hiernach keine schuldbefreiende Wirkung. Die bereits entrichtete Vergütung muss nochmals an den Insolvenzverwalter gezahlt werden.

Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Bestellung eines "starken" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalters kann der Auftraggeber nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung zu Lasten des Vermögens des Auftragnehmers direkt zahlen.

b) Schuldbeitritt des Auftraggebers gegenüber Subunternehmern

Tritt der Auftraggeber der Schuld des Auftragnehmers gegen seinen Subunternehmer bei, so haften Auftraggeber und Auftragnehmer als Gesamtschuldner. Der Auftraggeber läuft Gefahr, sowohl an den Insolvenzverwalter des Auftragnehmers als auch an den Subunternehmer zahlen zu müssen. Ist der Schuldbeitritt in der Krise des Auftragnehmers geschlossen worden, kann der Auftraggeber dem Insolvenzverwalter auch nicht einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch gem. §§ 426 Abs. 2, 774 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenhalten. Die Aufrechnung ist insolvenzrechtlich ausgeschlossen (§§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 InsO).

Die Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 129 Abs. 1 InsO liegt darin, dass die einfache Insolvenzforderung des Subunternehmers ganz oder teilweise vollständig befriedigt würde. Auch führt der Schuldbeitritt nur dazu, dass der Auftraggeber aus dem Vertrag mit dem Subunternehmer verpflichtet, nicht jedoch berechtigt wird. Der Auftraggeber hat also keinen direkten Einfluss auf die Leistungserbringung durch den Subunternehmer.

c) Vorauszahlungen und deren Absicherung

Vorauszahlungen an den Auftragnehmer, um diesem den Fortgang der Arbeiten zu ermöglichen, kommen aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage für den Auftraggeber nur in Betracht, wenn er hierfür einen Gegenwert erhält.
Eine Bürgschaft als Sicherheit ist für den Auftraggeber wirtschaftlich nur interessant, wenn sie leicht verwertbar ist. Es ist fragwürdig, ob in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorauszahlungsbürgschaften auf erstes Anfordern als Sicherheit vereinbart werden können.

Die hiermit verbundene große Missbrauchsgefahr spricht dagegen, das bei einer Vorauszahlung bestehende Liquiditätsinteresse des Auftraggebers hingegen dafür. Auch Individualvereinbarungen helfen letztlich kaum weiter, da der Auftragnehmer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nur stellen können wird, wenn die Zahlung durch eine "Bei-uns"-Klausel auf ein bei der Bürgin geführtes Konto fließt; der Bürge wird sich zumeist den Betrag 1:1 sichern.

Soll durch die Vorauszahlung Baumaterial erworben werden, so käme eine Sicherungsübereignung in Betracht. In der Praxis scheitert sie fast immer an einer präzisen juristischen Umsetzung (konkretes Besitzmittlungsverhältnis, sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz). Aufgrund des im Baustoffhandel branchenüblichen Eigentumsvorbehalts muss der Auftraggeber prüfen, dass der Auftragnehmer Eigentümer oder Verfügungsbefugter des Sicherungsguts ist. Hierzu muss er mit dem Baustofflieferanten Kontakt aufnehmen. Ob dies ausreicht, ist für mich zweifelhaft, da der Lieferant nahezu ausnahmslos selbst die Ware unter Eigentumsvorbehalt erwirbt, so dass sich die Problematik weiter stellt. Gelingt dem Auftraggeber ausnahmsweise eine wirksame Sicherungsübereignung, so kann sie insolvenzrechtlich ebenso wie die Vorauszahlung anfechtbar sein.

Die Übereignung ist im Regelfall inkongruent i.S.v. § 131 Abs. 1 InsO und damit unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar. Kongruent und damit nur unter erschwerten Voraussetzungen anfechtbar ist sie allenfalls, wenn sich der objektive Wert des Materials und der Vorauszahlungsbetrag sich tatsächlich decken.

Eine nachträgliche Vereinbarung in der Krise, die Vorauszahlungen gegen deckungsgleiche Sicherungsübereignungen vorsieht, ist aber selbst inkongruent, weil sie vom ursprünglich abgeschlossenen Bauvertrag abweicht; sie ist trotz Deckungsgleichheit gläubigerbenachteiligend, wenn die Vorauszahlung den Gläubigern im Insolvenzverfahren nicht mehr zur Verfügung steht. Die auf die nachträgliche Vereinbarung geleistete Zahlung ist dann inkongruent, wenn die Vereinbarung insolvenzrechtlich anfechtbar ist, weil dann vor Fälligkeit gezahlt wurde. In diesen Fällen greift auch das Bargeschäftsprivileg (§ 142 InsO) nicht, weil es bei einer inkongruenten Deckung oder Befriedigung nicht anwendbar ist. Das Sicherungsgut muss deshalb trotz Vorauszahlung an den Insolvenzverwalter zurück gewährt werden. Ist dies nicht möglich, schuldet der Auftraggeber Wertersatz (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO). Gegen den Anspruch ist die Aufrechnung nicht zulässig (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

d) Zwischenergebnis

Kooperationsstrategien, welche den am Bau Beteiligten in der jeweiligen Situation fair und angemessen erscheinen, sind mit gravierenden (An-fechtungs-) Risiken behaftet. Der Weg, beim "Kriseln" des Auftragnehmers nach Mängeln seiner Leistung zu "suchen", ist daher rechtlich der einfachere und sichere. Dass der Konfrontationsweg auch nicht risikolos ist und keinesfalls die zügige, möglichst mangelfreie Fertigstellung des Bauwerks fördert, liegt auf der Hand.

5. Teilkooperation - Fortführung des Bauvertrags bis zur Insolvenzverfahrenseröffnung

Hat das Insolvenzgericht einen vorläufigen, typischerweise "schwachen" Insolvenzverwalter eingesetzt, so ist in vielen Fällen "die schlimmste Zeit" für den Auftraggeber überstanden, weil er nun einen weiteren Ansprechpartner besitzt.

a) Restabwicklungsvereinbarung mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter

Auch wenn die insolvenzbedingte Vertragsbeendigung aus der Sicht des Auftraggebers unausweichlich ist, kann eine begrenzte Kooperation sinnvoll sein. Kündigt der Auftraggeber sofort bei Eigenantrag des Auftragnehmers, läuft er Gefahr, dass sich die Fertigstellung massiv verzögert oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter zur Feststellung des Bautenstandes nach Kündigung vorläufig die Baustelle durch einstweilige Verfügung stilllegt. Um die Restarbeiten kostengünstiger vergeben zu können, etwa wenn die noch ausstehende Vergütung nebst Sicherheiten die Restfertigstellungsmehrkosten kaum abdecken wird, bietet sich der Abschluss einer Restabwicklungsvereinbarung an.

In dieser werden ab einem bestimmten Punkt der weiteren Leistungserbringung Rechtsfolgen vereinbart, die einer außerordentlichen Kündigung nahe kommen.

In der Praxis wird zur klaren Abgrenzung der Haftung von Auftragnehmer und Nachfolgeunternehmer von mir stets vorgeschlagen, die Erbringung der Leistung bis zu gut abgrenzbaren Teilen der Leistung fortzusetzen. Der Auftraggeber hat dann Zeit, einen Nachfolgeunternehmer zu akzeptablen Bedingungen zu suchen. Der Auftraggeber muss sich jedoch vergegenwärtigen, dass der Auftragnehmer mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters für die nach Kenntnis von Insolvenzantrag noch erbrachten Leistungen vollständig bezahlt werden muss.

Dies folgt aus den §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Aufrechnen kann der Auftraggeber daher allenfalls mit Gegenansprüchen aufgrund dieser Leistungen (vgl. dazu noch unten). Da der vorläufige Insolvenzverwalter zumeist sehr schnell Planungssicherheit benötigt, mit welchen Zahlungseingängen er rechnen kann, wird er darüber hinausgehend die Aufrechnung und Leistungsverweigerungsrechte ausschließen müssen. Für den Auftraggeber stellt dies ein Risiko dar, welches reduziert werden kann, wenn ihm wenigstens eine "Verrechnung" mit solchen Mängelansprüchen nach Kenntnis vom Insolvenzantrag zugebilligt wird, die sich auf die weitere, noch zu erbringende Leistung beziehen. Diese Risiken einzugehen kann bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise immer noch sinnvoller sein, als wenn der vorläufige Insolvenzverwalter - zur Schonung der Ressourcen für andere fortgeführte Baustellen - die weitere Leistungserbringung sofort stoppt. Bis wieder Ordnung in die Baustelle kommt, vergeht eine erhebliche Zeit. Letztlich kreisen die Überlegungen von - rechtlich gut beratenen - Auftraggebern darum, wie der eigentlich bereits eingetretene wirtschaftliche Schaden minimiert werden kann.

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird - sofern ihm der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses mit dem Auftraggeber und seinem Rechtsbeistand gelingt - auf einer sofortigen Abschlagszahlung bestehen, auch um dringend notwendige Materialeinkäufe usw. zu finanzieren. Auch besteht er auf der "Geschäftsgrundlage" einer solchen Vereinbarung, nämlich der Einschränkung der insolvenzbedingten Kündigungsmöglichkeit aus § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B. Daneben kommt die Vereinbarung von neuen Vertragsfristen, Vertragsstrafen und - sehr oft - von Bonusprämien in Betracht.

Nicht fehlen dürfen in manchen Fällen auch beiderseitige Sicherheiten. Bei vorhandenen Sicherheiten sollte vorsichtshalber der Bürge wegen des Verbots der Fremddisposition in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB dergestalt in die Vereinbarung einbezogen werden, dass er seine ungeschmälerte Forthaftung bestätigt. In der Praxis ist eine Bestätigung sehr kurzfristig erhältlich, weil die Vereinbarung das Risiko der Verwertung der Bürgschaft reduziert. Unabdingbar sind Regelungen über die gemeinsame Leistungsstandsfeststellung bei Abschluss der Vereinbarung und bei Beendigung der weiteren Leistungserbringung sowie über die Abnahme der Teilleistung. Gleichwohl sind immer wieder große Kreativität und Mut auf beiden Seiten gefragt.

Die mit meiner Hilfe vereinbarten rund 60 Restabwicklungsvereinbarungen sind bis auf zwei Ausnahmen zur beiderseitigen Zufriedenheit von Auftraggeber und Restabwicklungsteam der Insolvenzschuldnerin so "abgearbeitet" worden, dass eine "loose-loose"- in eine "win-win"-Situation gewandelt werden konnte. Dies hat gerade im Großraum München dazu geführt, dass institutionelle Auftraggeber von sich aus sehr kurzfristig in unserem Hause nach Kenntnis von der Insolvenzantragstellung und der Bestellung eines unser Insolvenzverwalter um den Abschluss einer solchen Vereinbarung nachsuchen.

Nicht verhehlen möchte ich jedoch die noch ungeklärte Problematik, ob und inwieweit solche mit Hilfe des vorläufigen Insolvenzverwalters geschlossene Vereinbarungen insolvenzrechtlich anfechtbar sind. Grundsätzlich sind auch Rechtshandlungen des Auftragnehmers im Zusammenwirken mit dem vorläufigen, mit einem Zustimmungsvorbehalt "ausgestatten" Insolvenzverwalter durch den "endgültigen" Insolvenzverwalters anfechtbar, wobei der Bundesgerichtshof noch teilweise offengelassen hat, ob dies auch bei einem Zustimmungsvorbehalt i.S.v. 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 InsO gilt. In zahlreichen Fällen wird es an einer Gläubigerbenachteiligung gem. § 129 Abs. 1 InsO fehlen, weil der Auftraggeber sofort außerordentlich kündigen könnte und die Insolvenzgläubiger durch die befristete Fortsetzung des Bauvertrags nicht benachteiligt werden, wenn die insolvenzanfechtungsrechtlichen Beschränkungen der Auf- und Verrechnung in der Vereinbarung unverändert gelassen werden.

Modifiziert die Vereinbarung die vertragliche Vergütungsstruktur, kann immerhin fraglich sein, ob nicht das Vertrauen des Auftraggebers in die Wirksamkeit der Restabwicklungsvereinbarung schutzwürdig ist, so dass gem. § 242 BGB eine Anfechtung ausscheidet. Schlussendlich sind die genauen Rechtsfolgen unklar, wenn eine Restabwicklungsvereinbarung insolvenzrechtlich angefochten wird.
In unserer Praxis haben wir entweder Restabwicklungsvereinbarungen nicht abgeschlossen oder solche geschlossen, die insolvenzanfechtungsrechtlich mangels Gläubigerbenachteiligung unbedenklich waren.

b) Insolvenzrechtliche Beschränkungen von Auf- und Verrechnungen

Von erheblicher Relevanz für den Auftraggeber sind Beschränkungen des Rechts zur Auf- oder Verrechnung. Hierbei sollen beide Arten der Befriedigung gleich behandelt werden, da zum einen in der Rechtsprechung bislang eine klare Differenzierung, in welchen Fällen gegenseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag verrechnet oder nur aufgerechnet werden, nicht gelungen ist und da zum anderen solche "Kunstprodukte" die §§ 94 ff. InsO nicht einfach unterlaufen können.

Die ganze Rechtsfigur der Verrechnung erscheint mir nicht zweifelsfrei. Die bezweckte Aushebelung von Aufrechnungsverboten wäre auch durch eine eingeschränkte Auslegung und/oder durch den Arglisteinwand zu lösen, ohne dass es nicht zu Ende durchdachter Konstruktionen bedarf. Aber das ist ein anderes Thema. Insolvenanfechtungsrechtlich ist der Bauvertrag nach dem "Schmitz´schen Dreiklang" in drei voneinander unabhängige Teile aufzuteilen: (a)) Der Bauvertrag bis zum Insolvenzantrag, (b)) der Vertrag von Insolvenzantrag bis zur Insolvenzverfahrenseröffnung und (c)) danach:

In der Phase a) sind sämtliche Ansprüche aus dem Bauvertrag bereits dem Grunde nach angelegt. Gegen Vergütungsansprüche, die auf Leistungen bis zu diesem Stichtag beruhen, kann der Auftraggeber grundsätzlich unbeschränkt aufrechnen (§ 94 InsO). Begrenzt wird die Aufrechnungsmöglichkeit durch § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO, wonach die Aufrechnung ausscheidet, wenn die Gegenforderung später fällig wird als diejenige des Insolvenzverwalters.

Beispiel:
Auftraggeber und Auftragnehmer haben zwei Bauverträge geschlossen. Am 1. Februar stellt der Auftragnehmer Insolvenzantrag. Aus dem ersten Vertrag steht der Insolvenzmasse eine am 1. Februar fällige Abschlagsforderung zu. Am 28. März bemerkt der Auftraggeber beim zweiten Bauobjekt einen Mangel und fordert den Auftragnehmer zu Mangelbeseitigung bis zum 15. April auf. Am 1. April wird über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der in Geld übergegangene Mangelanspruch wird erst nach Fristablauf fällig. Die Aufrechnung mit in Geld übergegangenen Mängelansprüchen gegen die Abschlagsforderung scheitert an § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO.

Wie sieht die Sachlage aus, wenn der Mangel in dem Beispielsfall aus dem ersten Bauvertrag stammt. Ist die Aufrechnung gem. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen? Ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur bejaht dies. Demgegenüber dürfte in diesen Fällen die Norm teleologisch zu reduzieren sein, so dass Ansprüche aus dem funktionellen Synallagma nicht erfasst werden, was auch der Auffassung des Bundesgerichtshofs zur Suspendierung gegenseitiger Vertragspflichten bei Insolvenzverfahrenseröffnung entspricht.

Die Aufrechnung kann aber auch gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen sein, wenn entweder der Auftraggeber bei Begründung einer fälligen Gegenforderung aus einem anderen Vertrag in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragstellung wusste, dass der Auftragnehmer zahlungsunfähig war (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO), oder die Aufrechnungslage - inkongruent - im letzten Monat oder in den letzten drei Monaten bei Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers hergestellt wurde (§ 131 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 InsO). Dabei geht der Bundesgerichtshof zutreffend davon aus, dass regelmäßig der Abschluss eines weiteren Vertrags zur Erlangung einer Aufrechnungsmöglichkeit inkongruent ist, weil der Auftraggeber auf den Abschluss eines solchen Vertrags keinen Anspruch besitzt.

In der Phase b) ist mit Ansprüchen aus anderen Verträgen die Aufrechnung von vornherein gem. §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber den Insolvenzantrag kannte, so dass nach Insolvenzantragstellung entgegen genommene Leistungen voll bezahlt werden müssen. Die Aufrechnung gegen diese Vergütung ist aber auch ausgeschlossenen mit Gegenansprüchen aus demselben Vertrag aus der Phase a).

Beispiel:
Der Auftragnehmer stellt am 1. Februar Insolvenzantrag. Der Auftraggeber lässt den Auftragnehmer noch zwei Monate bis zur Verfahrenseröffnung am 1. April weiterarbeiten. Gegen den Vergütungsanspruch wegen der in dieser Zeit mangelfrei erbrachten Leistungen erklärt der Auftraggeber die Aufrechnung mit in Geld übergegangenen Mängelansprüchen wegen Mängeln (Alternative 1), die den bis zum 1. Februar erbrachten Leistungen anhaften, sowie mit Restfertigstellungsmehrkosten und Verzögerungsschäden (Alternative 2), weil der Insolvenzverwalter gem. § 103 Abs. 2 InsO Nichterfüllung des Vertrags wählt.

Die Aufrechnung ist in beiden Alternativen ausgeschlossen. In der zweiten Alternative sind die Gegenansprüche bereits im Keim mit Abschluss des Bauvertrags angelegt. Hätte der Auftraggeber gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gekündigt, wären typischerweise die gleichen Schadensposten entstanden.

Wählt der Insolvenzverwalter in der Phase c) ausnahmsweise (u.U. auch teilweise) Erfüllung des Vertrags gem. §§ 103, 105 Satz 1 InsO, so steht der Insolvenzmasse für die nach Eröffnung erbrachte Leistungen eine Vergütung als Masseforderung zu. Gegen diese Masseforderung kann nur mit Masseverbindlichkeiten aufgerechnet werden (vgl. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Mutmaßlich wegen Mängeln des vor Verfahrenseröffnung erbrachten Teilwerks, jedenfalls wegen Restfertigstellungsmehrkosten und Verzögerungsschäden, ist im Allgemeinen eine Aufrechnung nicht zulässig, wobei zahlreiche Einzelfragen ungeklärt und streitig sind. Kann der Insolvenzverwalter überhaupt Teilerfüllung wählen? Oder muss er nicht notgedrungen dann vorhandene Mängel beseitigen? Erhält er hierfür eine Vergütung als Masseforderung?

Nicht verkennen möchte ich die zum Teil fehlende Praxisrelevanz der vorgenannten Ausführungen. Sie setzen nämlich voraus, dass der Insolvenzverwalter überhaupt in der Lage ist, die in den drei Phasen erbrachten Leistungen hinreichend sicher voneinander abzugrenzen. Angesichts der Motivationslage der Mitarbeiter des Auftragnehmers sind brauchbare und notfalls gerichtsverwertbare Leistungsabgrenzungen selten.

IV. Fazit

Effektive Handlungsmöglichkeiten stehen dem Auftraggeber in der "Krise" des Auftragnehmers nur zur Verfügung, wenn ihm der Bauvertrag ausreichende Möglichkeiten (Mängelbeseitigungsanspruch vor Abnahme, Kündigungsrechte bei Verzug, Unterbesetzung der Baustelle oder Insolvenzantragstellung, ausreichende Sicherheiten) an die Hand gibt. Insofern ist die Vereinbarung der VOB/B für den Auftraggeber vorteilhaft, weil er bereits vor dem Fertigstellungstermin Mangelbeseitigung verlangen und wegen unterlassener Mangelbeseitigung oder Bauverzögerung außerordentlich kündigen kann.

Auch steht ihm bei Zahlungseinstellung oder Insolvenzantrag des Auftragnehmers ein Kündigungsrecht zu. Diese Möglichkeiten besitzt der Auftraggeber beim BGB-Bauvertrag nicht. Die Vereinbarung der VOB/B ist für den Auftraggeber allerdings insofern nachteilig, als der Auftragnehmer vor Abnahme einen effektiv durchsetzbaren Anspruch auf Abschlagszahlung besitzt. Eine Vertragsgestaltung sollte daher sachgerechte Regelungen der VOB/B in den Vertrag inkorporieren, es im Übrigen aber bei der Gesetzeslage belassen. Die Vereinbarung der VOB/B in toto ist gefährlich.

In der "Krise" versagen kooperative Strategien zumeist, weil Lösungen insolvenzanfechtungsrechtlich nicht beständig sind. Möglich sind zur Schadensminimierung allenfalls teilkooperative Vereinbarungen zusammen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, die jedoch erheblichen Restriktionen unterliegen. Unbedenklich ist nur eine befristete Fortführung der Baustelle zu fairen Konditionen.

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