Krise des Werkunternehmers - Was kann und was muss der Auftraggeber tun?

I. Einleitung

Das Wort "Krise" des Werkunternehmers ist ambivalent. Gemeint sind wirtschaftliche Schwierigkeiten des Werkunternehmers, die dazu führen, dass entweder dieser seine vertraglichen Leistungspflichten nicht mehr ordnungsgemäß erbringt oder Unsicherheit darüber besteht, ob er zukünftig sie erbringen kann.

Nachfolgend behandele ich - chronologisch - das Vorfeld einer Krise mit seinen Möglichkeiten einer vertragsgestaltenden Prophylaxe und sodann die Krise selbst. Hierbei stelle ich stets die Situation beim BGB-Bauvertrag derjenigen beim VOB/B-Bauvertrag gegenüber. Entsprechend der Terminologie der VOB/B nenne ich den Besteller Auftraggeber und den Werkunternehmer Auftragnehmer.

II. Vorfeld der "Krise"

Bevor es zur "Krise", also zur gefährdeten Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers kommt, gibt es eine Zeit, in welcher der Eintritt einer Krise zumindest genauso wahrscheinlich ist wie deren Ausbleiben. Am meisten Einfluss auf seine Rechte und Ansprüche sowie deren Absicherung kann der Auftraggeber naturgemäß zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nehmen, weil er dann - weitgehend ungefährdet von zwingenden Regelungen des Privat- sowie Insolvenzrechts - seine rechtliche Situation entscheidend verbessern kann.

1. Tatsächliche Situation

Aufgrund des Preisverfalls auf dem Bausektor, des Rückgangs der "öffentlichen" Bauaufträge und der steigenden Zahl von Bauinsolvenzen liegt heute die Verhandlungsmacht beim Abschluss eines Bauvertrags eindeutig beim Auftraggeber. Unterstellt sei nachfolgend, dass auch die Initiative zur Einbeziehung der VOB/B vom Auftraggeber ausging, so dass sich Fragen der Inhaltskontrolle stellen können.


Der Auftragnehmer gehört zu einer seit rund acht Jahren krisengeschüttelten Branche. Für den Auftraggeber ist, selbst wenn er "seinen" Auftragnehmer nicht allein anhand der angebotenen Vergütung auswählt, dessen Leistungsfähigkeit während der über Monate dauernden Phase der Leistungserbringung zweifelhaft. Für den Zeitraum der Mängelverjährung gilt dies erst recht. Was liegt also für den Auftraggeber näher, als seine Verhandlungsmacht auch zu nutzen.

2. "Vorsorgende" Vertragsgestaltung

Eine vorsorgende Vertragsgestaltung baut auf der Analyse der bestehenden Regelungen auf, so dass ich zunächst die Gesetzeslage und dann die Lage beim VOB/B-Bauvertrag analysiere und jeweils unmittelbar anschließend Hinweise zu deren Modifikation gebe.

a) Voraussetzungen und Anwendung von § 632a BGB

§ 632a BGB räumt dem Auftragnehmer bereits während der Bauphase einen Anspruch auf (vorläufige) Vergütung ein; die Norm schreibt die Vorfinanzierungslast des Auftragnehmers fest. Sie hat zur Folge, dass Zahlungen des Auftraggebers notwendigerweise den Leistungen des Auftragnehmers hinterher hinken, so dass stets ein gewisser finanzieller Puffer zugunsten des Auftraggebers in der Krise des Auftragnehmers besteht.

§ 632a BGB setzt nach Satz 1 zunächst "in sich abgeschlossene Teile des Werks" voraus. Ob hierunter vergleichbar § 12 Nr. 2 VOB/B nur selbständig funktionsfähige Leistungsteile zu verstehen sind, ist unklar. Würde man die Voraussetzung so eng verstehen, liefe der Anspruch in der Praxis leer. In der Literatur wird daher vorgeschlagen, in sich werthaltige, benutzbare oder bewertbare Leistungen ausreichen zu lassen, um die Vorschrift überhaut anwenden zu können. Der Gesetzgeber war sich der Problematik offenbar nicht hinreichend bewusst. Sie soll durch den Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes korrigiert werden. Ob sich die vorgenannte Voraussetzung auch auf Stoffe und Bauteile i.S.v. Sätze 2 und 3 bezieht, ist ebenfalls ungeklärt. Obergerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung liegt noch nicht vor, so dass bei einem BGB-Bauvertrag für beide Vertragsparteien erhebliche Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung bestehen.

Ebenfalls unklar ist, ob die weitere Voraussetzung "für erbrachte vertragsgemäße Leistungen" dazu führt, dass bereits jeder Mangel den Abschlagszahlungsanspruch insgesamt ausschließt. Hierfür sprechen neben der Gesetzgebungsgeschichte der Wortlaut von § 632a Satz 1 BGB. Demgegenüber wendet die überwiegende Auffassung in der Literatur bei Mängeln vor Abnahme § 320 Abs. 1 BGB an und will dem Auftraggeber "nur" ein Leistungsverweigerungsrecht zugestehen oder verlangt entsprechend § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass die Leistung im Wesentlichen mangelfrei ist. Diese Auffassung dürfte unzutreffend sein, weil § 320 Abs. 1 BGB einen fälligen Mangelbeseitigungsanspruch - sei es als Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch - des Auftraggebers voraussetzt. Dieser ist jedoch - außer in besonders gelagerten Ausnahmefällen (z.B. § 323 Abs. 4 BGB analog, Verweigerung oder Unmöglichkeit oder erhebliche Erschwerung der Mangelbeseitigung) - anders als beim VOB/B-Vertrag vor dem Fertigstellungstermin noch nicht fällig. Die Schuldrechtsreform hat hieran ersichtlich nichts geändert.

Nach Satz 3 von § 632a BGB besteht der Abschlagszahlungsanspruch nur, wenn der Auftraggeber Eigentum an der Leistung erlangt oder der Auftragnehmer Sicherheit hierfür geleistet hat. Entgegen des missglückten Wortlauts genügt ein Eigentumserwerb durch Einbau (§§ 946 ff. BGB). Welchen Sicherungszweck eine vom Auftragnehmer gestellte Sicherheit besitzen muss, ist aufgrund der unzutreffenden Begründung des Gesetzgebers ungeklärt. Meines Erachtens muss es sich um eine kombinierte Abschlagszahlungs- und Erfüllungssicherheit handeln.

b) Möglichkeiten der Modifikation von § 632a BGB

§ 632a BGB ist dispositiv; es können daher zugunsten des Auftragnehmers abweichend von den gesetzlichen Vorgaben Abschlagszahlungen vereinbart werden. Im Interesse des Auftraggebers liegt dies freilich nicht. Die gesetzliche Regelung, die überaus unklar ist, führt zwingend dazu, dass der Auftragnehmer zunächst werthaltige sowie vertragsgemäße Leistungen erbringen muss, bevor er eine Abschlagszahlung verlangen kann. Hinsichtlich des verbleibenden Restes der Leistung des Auftragnehmers ist der Auftraggeber faktisch dadurch abgesichert, dass er noch nicht sämtliche erbrachten Leistungen bezahlt hat. Die Zahlung der Vergütung hinkt notwendigerweise der Leistungserbringung hinterher. Der Gesetzgeber hat dies mit § 632a BGB sogar festgeschrieben. Da der Auftragnehmer nach Baufortschritt Abschlagszahlungen verlangen kann, liegt wohl entgegen missverständlicher Äußerungen in der Rechtsprechung dogmatisch keine Vorleistungspflicht des Auftragnehmers vor. Zutreffender ist es, von der Vorfinanzierungslast des Auftragnehmers zu sprechen. Dies wird nachfolgend noch erhebliche Auswirkungen haben.

Da § 632a BGB zum gesetzlichen Leitbild gehört, sind Abweichungen zu Lasten des Auftragnehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Unzulässig wäre jedenfalls nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein völliger Ausschluss von Abschlagszahlungen, jedenfalls soweit - wie typischerweise beim Bauvertrag - erhebliche "Vorleistungen" des Auftragnehmers zu erbringen sind. Ob eine Regelung, die den Auftraggeber berechtigt, 10 % der Abschlagszahlung bis zur Schlusszahlung einzubehalten, stets unwirksam ist, ist zweifelhaft. Denn für den Zeitraum bis zur Gesamtabrechnung der Vergütung besteht typischerweise ein erhöhtes Absicherungsbedürfnis des Auftraggebers. Die Interessen des Auftragnehmers dürften aber nur gewahrt werden, wenn der nicht ausbezahlte Betrag zum Sicherheitseinbehalt gemacht wird und dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, ihn durch eine missbrauchssichere Sicherheit - typischerweise eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines Kreditinstituts - abzulösen. Jedenfalls ist eine Kombination von Sicherheitseinbehalt für die Vertragserfüllung von 10 % der Auftragssumme und einer nur 90%igen Auszahlung von fälligen Abschlagszahlungen unwirksam, weil sie einen Anspruch auf Abschlagszahlung um 20 % reduziert.

Sinnvoll können Regelungen sein, die die Leistung näher definieren, nach deren Erbringung der Auftragnehmer das Recht besitzt, bestimmte Abschlagszahlungen zu verlangen. Einzelne Leistungen können so zusammengefasst werden, dass deren Übereinstimmung mit dem vertraglichen Leistungsprogramm sowie deren Werthaltigkeit mit vertretbarem Aufwand für den Auftraggeber überprüft werden können. Sofern die "Stückelung" das Recht auf Abschlagszahlung nicht konterkariert, sind sie zulässig, sofern sich der Wert der gestückelten Leistung mit der hierauf ausgewiesenen Höhe der Abschlagszahlung unter Berücksichtigung der Gesamtvergütung deckt. Ebenso zulässig sind Klauseln, die den Auftragnehmer verpflichten, mit noch vertretbarem Aufwand die von ihm erbrachten, vertragsgemäßen Leistungen durch Aufstellungen oder geeignete Unterlagen nachzuweisen. Denn eine solche Klausel dient nur den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die nach § 632a Satz 1 BGB vom Gesetzgeber als besonders schützenswert eingestuft wurden.

Bedingt zulässig sind Regelungen hinsichtlich einer Fälligkeitsfrist, die eine Zahlung zu Lasten des Auftragnehmers zeitlich verschieben. Das Gesetz (§§ 632a, 271 BGB) geht von einer sofortigen Fälligkeit der Abschlagszahlung aus. Verzögerungen zu Lasten des Auftragnehmers können sich daher nur daraus rechtfertigen, dass der Auftraggeber eine gewisse Zeit benötigt, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu prüfen. Ob die Frist in § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B einer Inhaltskontrolle standhält, ist nicht zweifelsfrei. Gesetzliches Leitbild ist § 271 BGB i.V.m. § 632a BGB und nicht § 286 Abs. 3 BGB. Letztere Vorschrift regelt allein als Auffangvorschrift den Verzug nach Fälligkeit und Rechnungsstellung, wenn der Auftragnehmer weder mahnt noch ein Zahlungsziel vereinbart wurde. Eher möglich ist eine Regelung, wonach eine noch zulässige Fälligkeitsfrist erst ab Zugang der Abschlagsrechnung bei einem im Vertrag benannten Sonderfachmann zu laufen beginnt, der im Interesse des Auftraggebers die Rechnung sachlich und rechnerisch prüfen soll.

Unklar ist, ob Klauseln des Auftraggebers, welche die Fälligkeit einer Abschlagszahlungsrate davon abhängig machen, dass die zugrundeliegende Leistung mangelfrei ist, einer Inhaltskontrolle Stand halten. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob § 632a Satz 1 BGB bei Mängeln Abschläge ganz ausschließt. Jedenfalls kann der Auftragnehmer als Klauselverwender dieses Erfordernis abbedingen, wenn er das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers vor Abnahme unberührt lässt und dem Auftraggeber so indirekt einen fälligen Anspruch auf Mangelbeseitigung - sei es als Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch - zubilligt.

Hat der Auftragnehmer ausnahmsweise Einfluss auf die Gestaltung von vorformulierten Abschlagszahlungsplänen, so folgt aus § 632a Satz 1 BGB für eine Inhaltskontrolle zugunsten des Auftraggebers, dass Abschlagszahlungen nicht zu einer Vorauszahlung führen dürfen. Die Höhe der Abschlagszahlung muss sich also mit dem erreichten Leistungsstand im Verhältnis zur Gesamtleistung sowie der Gesamtvergütung decken. Dieses vertragliche Äquivalenzprinzip sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zum Leitbild des Gesetzes gehören.

c) Voraussetzungen und Anwendung von § 16 Nr. 1 VOB/B

Anders als das Gesetz setzt ein Anspruch auf Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B keine in sich abgeschlossene Leistung voraus. Allerdings muss der Auftragnehmer die von ihm erbrachten Leistungen durch prüfbare Aufstellung nachweisen, damit der Anspruch fällig wird. Die Anforderungen an eine solche Aufstellung sind erheblich geringer als bei einer Schlussrechnung. Schlussendlich kann die Erfüllung eines Abschlagszahlungsanspruchs auch bei Mängeln verlangt werden, wobei dem Auftraggeber freilich ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs. 1 BGB zusteht. § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B billigt nämlich dem Auftraggeber bereits vor Abnahme einen fälligen Mangelbeseitigungsanspruch zu.

d) Modifikation von § 16 Nr. 1 VOB/B

Da § 632a BGB in der Praxis kaum handhabbar ist, bietet es sich für den Auftraggeber an, § 16 Nr. 1 VOB/B ersatzlos zu streichen und dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungszahlung nur nach der gesetzlichen Lage zuzubilligen. Dies greift zwar in die VOB/B ein und führt zu einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers, wenn er Verwender der VOB/B ist. Die Streichung von § 16 Nr. 1 VOB/B ist aber selbst wirksam, weil die VOB/B eine Allgemeine Geschäftsbedingung und damit kein Kontrollmaßstab i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist.

Die Verlängerung der Fälligkeitsfrist in § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B von 18 Werktagen soll AGB-widrig sein, wenn der Auftraggeber Klauselverwender ist. Da meines Erachtens diese Fälligkeitsfrist bei einer Inhaltskontrolle zugunsten des Auftragnehmers unwirksam ist, führt die ungeschmälerte Vereinbarung der VOB/B und insbesondere § 16 Nr. 1 VOB/B durch den Auftraggeber zu kuriosen Ergebnissen: Der Auftragnehmer kann abweichend von den Schutzmechanismen von § 632a BGB Abschläge verlangen, die zudem sofort fällig sind.

e) Vereinbarung von Sicherheiten

Neben der "nachhängenden" Zahlung der Vergütung, die nur einen begrenzten Schutz vor Kostensteigerung bei Fertigstellung des Bauwerks nach außerordentlicher Kündigung bietet, spielt die Vereinbarung einer wirksamen Sicherheit für Vertragserfüllungsansprüche eine entscheidende Rolle. Auch diese Sicherheit kann spätere Risiken für den Auftraggeber nur reduzieren, nicht jedoch vermeiden. Dies liegt daran, dass allgemein eine Höhe der Sicherheit von 10 % der (Brutto-) Auftragssumme außerhalb von Individualvereinbarungen für angemessen gehalten wird.

Ob in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine höhere Sicherheit verlangt werden kann, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt und meines Erachtens zu verneinen. Der Auftraggeber ist zudem am besten abgesichert, wenn die Sicherheit vom Auftragnehmer bereits bei Vertragsschluss vorgelegt werden muss. Insofern kann die Stellung der Sicherheit zur Bedingung des Zustandeskommens des Vertrags gemacht werden. Welche Fallstricke muss der Auftraggeber bei der Vertragsgestaltung zudem beachten?

aa) Sicherungszweck

Ohne abweichende Umschreibung des Bürgschaftszwecks in der Bürgschaftsurkunde sichern Vertragserfüllungsbürgschaften Ansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Vertragserfüllung, z.B. wegen Mangelbeseitigungskosten, Restfertigstellungsmehrkosten, Vertragsstrafe, Verzögerungsschäden und Mangelfolgeschäden. Nicht erfasst sind Ansprüche wegen Überzahlung, es sei denn unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Gleiches gilt für sekundäre Gewährleistungsansprüche für Verträge vor der Schuldrechtsreform. In transparenter Weise mit einbezogen werden sollten in jedem Falle Regressansprüche bei der Inanspruchnahme nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz sowie dem Gesetz zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung sowie Schwarzarbeit.

bb) Sicherungsmittel

Nach der Rechtsprechung ist die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als einziges Sicherungsmittel unwirksam. Dies gilt auch beim öffentlichen Auftraggeber. Ungeklärt ist, ob die Vereinbarung einer solchen Bürgschaft wirksam ist, wenn dem Auftragnehmer wahlweise die Möglichkeit eröffnet wird, die Einzahlung des von fälligen Abschlagszahlungen einbehaltenen Betrags in gleicher Höhe auf ein insolvenzfestes Sperrkonto zu verlangen.

Meines Erachtens ist eine solche Klausel wirksam, weil der Auftragnehmer entscheiden kann, ob er Liquidität durch Abschlagszahlungen erlangt sowie das Risiko einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Bürgschaft eingeht oder den Vergütungsteil, der insolvenzsicher angelegt werden muss, erst bei Abnahme ausbezahlt erhält. Zulässig dürfte wie bei einer Mängelsicherheit die ausschließliche Vereinbarung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zur Ablösung eines Bareinbehalts sein.

cc) Folgen einer unwirksamen Sicherungsvereinbarung

Mangels gesetzlicher Vorgaben i.S.v. § 306 Abs. 2 BGB hat der Auftraggeber keinen Anspruch auf eine Sicherheit und muss die ggf. bereits gewährte Sicherheit zurückgeben. Der Bürge kann sich gem. § 768 Abs. 1 BGB auf die dem Auftragnehmer zustehende Bereicherungseinrede berufen.

Nur bei der Vertragserfüllungssicherheit, nicht jedoch bei der Gewährleistungs- bzw. Mängelsicherheit hilft der Bundesgerichtshof dem Auftraggeber befristet für bis zum 31. Dezember 2002 abgeschlossene Bauverträge mit (unwirksamer) Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin, dass der Auftragnehmer eine einfache, selbstschuldnerische Bürgschaft zur Verfügung stellen muss.

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