Die Rechte des Auftraggebers bei Mängeln vor der Abnahme bei einem BGB-Vertrag

Als Besteller eines Bauwerkes hat man grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass dieses Bauwerk vom Auftragnehmer frei von Sachmängeln hergestellt wird.

Erkennt man bereits vor der Abnahme, dass der Werkunternehmer seiner Pflicht zu einer mängelfreien Herstellung nicht oder nur ungenügend nachkommt, dann muss man natürlich nicht bis zur Fertigstellung und (zu verweigernden) Abnahme warten, um erst dann Rechte auf Beseitigung des Mangels geltend zu machen.

Man kann selbstverständlich jederzeit auch vor Abnahme des Bauwerkes vom Auftragnehmer die Beseitigung des Mangels verlangen. Es ist nämlich nicht einzusehen, dass der Auftraggeber, der die Abnahme verweigert, schlechter gestellt sein soll als der Auftraggeber, der die Abnahme erklärt und nachfolgend die im BGB vorgesehenen Gewährleistungsrechte geltend macht.

Es muss daher davon ausgegangen werden, dass dem Auftraggeber auch schon im sogenannten Erfüllungsstadium vor der Abnahme die im BGB normierten Gewährleistungsrechte wahlweise neben seinem Erfüllungsanspruch zustehen.

Die Mangelbeseitigungsansprüche des Auftraggebers bestehen dabei grundsätzlich unabhängig von jedem Verschulden auf Seiten des Auftragnehmers. Wichtig ist, dass der Mangel hinreichend konkret beim Auftragnehmer moniert wird. So ist zwar nicht erforderlich, dass der Auftraggeber beim Auftragnehmer den konkreten technischen Fehler rügt, der zur Mangelerscheinung geführt hat.

Es reicht vielmehr für eine ordentliche Mängelrüge aus, dass man gegenüber dem Auftragnehmer auf die Symptome verweist, die aus Sicht des Auftraggebers einen Mangel darstellen. So genügt es beispielsweise, den Auftragnehmer auf eine schon während der Ausführung erkennbare feuchte Stelle an einer Kellerwand hinzuweisen.

Ob die Feuchtigkeit dann auf Haarrisse im WU-Beton, eine mangelhafte Abdichtung oder beschädigte Dränplatten zurückzuführen ist, ist für eine Mängelrüge nicht entscheiden. Unzureichend ist allerdings pauschal geäußerter Ärger des Auftraggebers über angeblich vom Auftragnehmer verschuldeten "Pfusch" oder "Murks".

Der Nachbesserungspflicht des Auftragnehmers vor Abnahme entspricht gleichzeitig sein Recht zur Nachbesserung. Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht berechtigt, die vom Auftragnehmer zu vertretenden Mängel ohne vorherige Aufforderung und Fristsetzung von Dritten beseitigen zu lassen. Ebenso muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Entscheidung über die Art und Weise der Nachbesserung grundsätzlich überlassen.

Der Auftraggeber hat hier kein Mitspracherecht, sondern es ist Sache des Auftragnehmers zu entscheiden, in welcher Form er die vertraglich geschuldete Mangelfreiheit herstellen will. Im Einzelfall kann dies freilich bedeuten, dass der Auftragnehmer zur Beseitigung des Mangels auch Gewerke ausführen muss, die nicht von seiner ursprünglichen Leistungspflicht umfasst waren, aber von der Mangelbeseitigung betroffen sind. Im schlimmsten Fall ist der Auftragnehmer sogar zur kompletten Neuherstellung des mangelhaften Werkes verpflichtet.

Seine Grenze findet die Nachbesserungspflicht des Auftragnehmers regelmäßig in der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung. Kann also auch vor Abnahme ein verhältnismäßig kleiner (beispielsweise optischer) Mangel nur mit verhältnismäßig hohem Aufwand und Kosten beseitigt werden, dann wird der Auftraggeber von seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung frei und kann diese verweigern.

Nach der Rechtsprechung ist jedoch der Einwand der Unverhältnismäßigkeit sowohl bei einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Werkes ebenso ausgeschlossen wie bei grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Verursachung des Mangels durch den Auftragnehmer. Es entscheiden hier immer die Umstände des Einzelfalles.

Soweit das Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers durchgreift, hat der Auftraggeber dann auch vor der Abnahme einen Anspruch auf Minderung oder bei Verschulden des Auftragnehmers auf Schadensersatz.

Steht dem Auftragnehmer jedoch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Unverhältnismäßigkeit zu und hat er den Mangel nach Aufforderung und Fristsetzung durch den Auftraggeber nicht beseitigt, dann kann der Auftraggeber den Mangel auch vor der Abnahme im Wege der Selbstvornahme selber beseitigen oder durch Dritte beseitigen lassen.

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