§ 2 Abs. 8 VOB/B – Vergütung bei Leistungsausführung ohne Auftrag

Der § 2 Abs. 8 VOB/B ist für Auftragnehmer eine Art Notnagel. Wenn gar nichts mehr hilft, dann werden Mehrvergütungsansprüche eben über § 2 Abs. 8 VOB/B begründet.

§ 2 Abs. 8 VOB/B regelt zusätzliche Vergütungsansprüche für Leistungen, die, so der Wortlaut des § 2 Abs. 8 VOB/B, der Auftragnehmer „ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag“ ausgeführt hat.

Dabei fällt in der Praxis auf, dass sich die Auftragnehmer selber mit dieser Anspruchsgrundlage nicht ganz wohl fühlen. In aller Regel reichen Auftragnehmer nämlich Forderungen auf zusätzliche Vergütung mit umfangreicher Sachverhaltsdarstellung und Begründung ein. Überschrieben sind diese Nachtrags-Konvolute dann oftmals mit dem Hinweis, dass vorliegend zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 VOB/B und „hilfsweise“ nach § 2 Abs. 8 VOB/B geltend gemacht wird.

Besonders überzeugend wirkt eine solche Vorgehensweise auf den Auftraggeber naturgemäß nicht, haben doch die vorgenannten Anspruchsgrundlagen sehr unterschiedliche Voraussetzungen, die von den Auftragnehmern nur selten sauber dargestellt werden.

Trotzdem bleibt den ausführenden Firmen oft gar nichts anderes übrig, da sie bei Einreichung des Nachtrags nicht rechtssicher einschätzen können, welche Anspruchsgrundlage denn im Streitfall von den Gerichten als zutreffend angesehen wird. Man streut also die Anspruchsgrundlagen absichtlich weit, um keine Option zu verlieren.

Der Grund, warum Auftragnehmer auf den eher selten einschlägigen § 2 Abs. 8 VOB/B ausweichen, liegt oft darin, dass sie sich schwer tun, das Vorliegen einer ändernden Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B oder die Anordnung einer zusätzlichen Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B sauber darzustellen. Gründe für diese Schwierigkeiten auf Auftragnehmerseite können vielschichtig sein, aber auch in einer (zuweilen bewusst) unklaren Verhaltensweise durch den Auftraggeber oder in Vollmachtsproblemen auf der Baustelle liegen.

Bevor sich Auftragnehmer jedoch endgültig auf den eher steinigen Weg des § 2 Abs. 8 VOB/B begeben, sollten sie sorgfältig prüfen, ob man nicht doch auch mit den (auch bei den Gerichten) überwiegend geläufigen Anspruchsgrundlagen der §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zum gewünschten Erfolg kommen kann. Sowohl bei ändernden Anordnungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B als auch bei zusätzlichen Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B gibt es die Konstruktion der „stillschweigenden“ oder auch „konkludenten“ Anordnung. Fehlende ausdrückliche Vollmachten auf Seiten desjenigen, der Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen in Auftrag gegeben hat, können zuweilen mit dem Vortrag des Vorliegens von „Anscheins- oder Duldungsvollmachten“ ersetzt werden.

Die Grenze zwischen auftragslos ausgeführten Leistungen nach § 2 Abs. 8 VOB/B und geänderten oder zusätzlichen Leistungen nach §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ist in vielen Fällen sehr viel verschwommener, als das der Wortlaut der Normen vermuten lassen würde.

Wenn man seine Ansprüche aber doch auf den § 2 Abs. 8 VOB/B stützen will, muss man gegen den Grundsatz anrennen, dass auftragslos erbrachte Leistungen nicht vergütet werden. Es leuchtet auch unmittelbar ein, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht nach Gutdünken mit Leistungen, die der Vertrag auch nicht ansatzweise vorsieht, beglücken und dafür dann auch noch Vergütung beanspruchen kann.

§ 2 Abs. 8 VOB/B kennt von diesem Grundsatz jedoch Ausnahmen.

So steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt.

Weiter steht dem Auftragnehmer eine zusätzliche Vergütung zu wenn folgende drei Voraussetzungen bei auftragslos erbrachten Leistungen kumulativ vorliegen:

  • Die Leistungen müssen für die Erfüllung des Auftrags notwendig gewesen sein.
  • Die Leistungen müssen dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen haben.
  • Die Leistungen müssen dem Auftraggeber nach Ausführung unverzüglich angezeigt worden sein.

Diese Voraussetzungen liegen zusammen nur in den aller seltensten Fällen vor. Insbesondere das Erfordernis der unverzüglichen Anzeige wird in der Praxis nur von den wenigsten Auftragnehmern erfüllt werden.

Der Auftragnehmer braucht den ihm entstandenen zusätzlichen Aufwand jetzt aber nicht sofort abschreiben, sieht § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B nämlich seit dem Jahr 1996 ausdrücklich vor, dass neben § 2 Abs. 8 VOB/B „die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) … unberührt“ bleiben. Die gesetzlichen BGB-Vorschriften sind also, zumindest in Bezug auf die §§ 677 ff. BGB, zusätzlich neben den VOB/B-Normen anwendbar.

Voraussetzung für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) ist jedoch lediglich,

  • dass die ausgeführte Leistung dem Interesse des Auftraggebers und
  • dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach.

Eine Anzeige der auftragslos erbrachten Leistung hat nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nach BGB zwar, sobald es tunlich ist, § 681 BGB, zu erfolgen, die Anzeige ist jedoch selber, anders als bei § 2 Abs. 8 VOB/B, nicht Anspruchsvoraussetzung.

Man kommt über die §§ 677 ff. BGB also im Ergebnis einfacher zum gewünschten Ergebnis, als über § 2 Abs. 8 VOB/B.

Dennoch sollten sich Auftragnehmer insbesondere dann keine großen Hoffnungen machen, wenn sie es im Rahmen der Diskussion über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB mit einem öffentlichen oder Sektorenauftraggeber zu tun haben. Hier führte nämlich folgende vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 08. März 2011 akzeptierte Argumentation dazu, dass man einen wirklichen oder mutmaßlichen Willen auf Seiten des Auftraggebers für umfangreiche Mehrarbeiten nicht feststellen konnte:

"Die Beklagte unterliegt nach ihrem unbestrittenen Vortrag als öffentliches Unternehmen den besonderen Vergabevorschriften und hätte deshalb (ohne förmliches Vergabeverfahren) keinen formlosen Auftrag erteilen dürfen und damit auch nicht erteilen wollen."

Dass öffentliche und auch Sektorenauftraggeber in der Praxis regelmäßig durch Nachtragsbeauftragungen und ausdrücklich ohne jedes Vergabeverfahren Aufträge auch gerne in Millionenhöhe auslösen, schien das OLG dabei nicht weiter irritiert zu haben.

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